Hoe behoed je bestuurders in onzekere tijden voor aansprakelijkheid?

Barbara Elion, advocaat bij Stek

Het zijn onzekere tijden. Ondernemingen en hun toeleveringsketens worden geconfronteerd met aanzienlijke geopolitieke risico’s door de oorlog in Oekraïne, conflicten in het Midden-Oosten en aanhoudende spanningen over de hele wereld. Ondertussen wordt van ondernemingen in toenemende mate verwacht dat zij maatregelen nemen op het gebied van bijvoorbeeld ESG. Samen met de tendens dat bestuurders steeds eerder en vaker aansprakelijk worden gesteld, resulteert dit in verhoogde aansprakelijkheidsrisico’s.

Van bestuurders wordt in deze onzekere tijden verwacht dat zij voorbereid zijn op deze tegenwind en een strategie hebben die zich kan aanpassen wanneer een onderneming moeilijkheden ondervindt. Maar wat kan je als bedrijfsjurist doen om bestuurdersaansprakelijkheidsclaims te voorkomen en bestuurdersaansprakelijkheidsrisico’s te mitigeren?

Bestuurdersaansprakelijkheid: hoe zit het ook alweer?

De norm waarlangs de wijze van bestuur wordt uitgelegd is een open norm. Het is dus moeilijk om ‘hard and fast rules’ te geven om bestuurdersaansprakelijkheidsrisico’s te mitigeren. Toch kan uit de wet en vele rechtspraak een aantal uitgangspunten en aanbevelingen worden geformuleerd. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen interne bestuurdersaansprakelijkheid – tegenover de rechtspersoon – en externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover derden (waaronder aandeelhouders).

Interne bestuurdersaansprakelijkheid

Voor iedere bestuurder geldt dat hij tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Bij de vervulling van zijn taak richt de bestuurder zich naar het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming. Van hem (of haar) wordt verwacht dat hij op zijn taak is berekend en zijn taak nauwgezet vervult. Een bestuurder zal dus moeten nagaan of hij over de vereiste bekwaamheden beschikt om de bestuursfunctie adequaat te vervullen. Het bestuur is collectief verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken, waaronder het strategisch en financieel beleid, en de bestuurders zijn in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor schade die de rechtspersoon lijdt als gevolg van onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder kan zich (proberen te) disculperen door aan te tonen dat hem geen ernstig verwijt treft, bijvoorbeeld doordat het onbehoorlijk bestuur niet op zijn taken zag, en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Een bestuurder kan zich niet disculperen met een beroep op een taakverdeling voor een aangelegenheid over de algemene gang van zaken.

Bestuur is collectief verantwoordelijk

Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement

Als de rechtspersoon failliet is gegaan, heeft de curator een specifieke grondslag voor aansprakelijkheid van bestuurders van NV’s, BV’s, en van stichtingen en verenigingen met vennootschapsbelastingplicht. Het bestuur kan collectief aansprakelijk zijn als het zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Is aan deze vereisten voldaan, dan is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het hele boedeltekort. Het te vergoeden bedrag is dus niet direct gelinkt aan de schade ten gevolge van het eigen handelen of dat van de medebestuurders. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet zich in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement hebben afgespeeld. Een individueel verwijt aan de verschillende bestuurders is niet vereist. De curator hoeft ook niet aan te tonen welke bestuurders hebben bijgedragen aan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

Daarnaast kan de curator gebruik maken van zogeheten bewijsvermoedens die zijn verbonden aan twee belangrijke wettelijke verplichtingen: de administratieplicht van artikel 2:10 BW en de publicatieplicht met betrekking tot de jaarrekening van artikel 2:394 BW. Voldoet het bestuur niet aan (een van) deze verplichtingen dan geldt: (i) het onweerlegbare vermoeden dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld; en (ii) het weerlegbare vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De ratio achter deze bewijsvermoedens is dat de wetgever het verzorgen van een behoorlijke boekhouding en het tijdig publiceren van de jaarrekening tot de meest wezenlijke elementen van een behoorlijke taakvervulling acht. Een gebrek aan een behoorlijke administratie en tijdig gepubliceerde stukken duidt volgens de wetgever op weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap en vormt op zichzelf al een tekortkoming van het bestuur. Bestuurders kunnen het weerlegbare bewijsvermoeden echter wel ontzenuwen, door aannemelijk te maken dat andere omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. In dat geval komt de bal weer bij de curator te liggen.

Bestuurdersaansprakelijkheid jegens derden

Onder bepaalde omstandigheden kan een derde, bijvoorbeeld een contractpartij, een directe vordering hebben op een bestuurder (en dus niet het bestuur of alle bestuurders gezamenlijk, zoals bij de andere grondslagen). De grondslag voor deze vordering is onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De bestuurder kan zich in die gevallen niet achter de rechtspersoon ‘verschuilen’.

De bestuurder heeft, als hij in zijn hoedanigheid van bestuurder optreedt, in het algemeen slechts onrechtmatig gehandeld tegenover een derde als hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt. Dit zal in het algemeen zo zijn als de bestuurder weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de rechtspersoon tot gevolg heeft dat deze haar verplichtingen niet nakomt en ook geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Gedacht kan worden aan de volgende situaties:

1. Een bestuurder kan onrechtmatig handelen door namens de rechtspersoon een verplichting aan te gaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon die verplichting niet kan nakomen en geen verhaal zal bieden voor de schade die de wederpartij daardoor schade lijdt.
2. Een bestuurder kan onrechtmatig handelen ten aanzien van eerder aangegane verplichtingen door te bewerkstelligen of toelaten dat de rechtspersoon die verplichtingen niet nakomt, terwijl hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat deze handelwijze tot gevolg zou hebben dat de rechtspersoon haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
3. Een bestuurder kan onrechtmatig handelen door crediteuren selectief te betalen. In veel gevallen staat het een bestuurder vrij om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers de rechtspersoon in de gegeven omstandigheden zal voldoen. Komt het niet-betalen echter voort uit betalingsonwil van de bestuurder, dan kan persoonlijke aansprakelijkheid ontstaan. Dit kan ook anders liggen als een bestuurder ervoor kiest om schuldeisers binnen zijn groep te voldoen met voorrang boven ‘externe’ crediteuren.

De maatstaf van een ernstig verwijt geldt ook bij de beoordeling of een zogeheten trustbestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en of die trustbestuurder bijvoorbeeld wist of had behoren te begrijpen dat benadeling van een schuldeiser van dat onbehoorlijk bestuur het gevolg zou zijn.

Onrechtmatig bij persoonlijk ernstig verwijt

Bestuurdersaansprakelijkheidsrisico’s in onzekere tijden

Onzekere tijden brengen vanzelfsprekend verhoogde (aansprakelijkheids)risico’s met zich mee. Economische ontwikkelingen kunnen resulteren in een verslechterde financiële situatie van de rechtspersoon, of zelfs een faillissement. Ondernemingen kunnen zich als gevolg van geopolitieke ontwikkelingen (zoals de oorlog in Oekraïne of conflicten in het Rode Zee-gebied) geconfronteerd zien met contracten die zij niet (meer) kunnen of willen nakomen.

Uit de jurisprudentie komt naar voren dat bestuurdersaansprakelijkheid sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De onzekere en soms ronduit onbekende omstandigheden waarmee bestuurders zich in onzekere tijd geconfronteerd zien worden daarin meegenomen, maar zijn niet altijd doorslaggevend en zullen ook niet altijd een vrijbrief zijn om bestuurdersaansprakelijkheid te ontlopen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraken die zijn gewezen in het kader van de kredietcrisis die in het vorige decennium plaatsvond. Hoewel een enkele rechtbank heeft overwogen dat dit “tot het gebruikelijke ondernemersrisico” behoort,[1] zijn rechters over het algemeen een stuk behoedzamer. Zo overwoog het hof ’s-Hertogenbosch in 2017 bijvoorbeeld: “Inherent aan een economische crisis is dat sommige bedrijven overleven en andere ten onder gaan. Dan kan een kwestie zijn van geluk of pech, van de aanwezigheid of afwezigheid van stevige buffers, of van beter dan wel slechter management. Het enkele feit dat bedrijf A ten onder gaat en dat bedrijf B overleeft wijst niet dwingend in de richting van een slecht functionerend bestuur bij bedrijf A.”[2] Het hof beoordeelt vervolgens wel hoe het bestuur met die economische crisis is omgegaan. Heeft het bestuur de ontwikkelingen in de markt goed gevolgd? Was het bestuur wel realistisch? Welke maatregelen heeft het bestuur genomen? Dat de uitkomst afhangt van de omstandigheden van het geval en per situatie kan verschillen, blijkt wel uit twee uitspraken van het hof Arnhem-Leeuwarden uit 2022. Het hof boog zich twee keer over de vraag of een bestuurder van een bouwbedrijf aansprakelijk kon worden gehouden wegens het (te) lang voorzetten van de onderneming. Beide bestuurders wezen op de economische crisis als belangrijke oorzaak van het faillissement van de bouwondernemingen. In het eerste geval was de bestuurder niet aansprakelijk.[3] Het hof overwoog dat Nederland vanaf 2009 werd getroffen door een diepe economische crisis en dat onder invloed van die crisis bouwprojecten sterk afnamen, waardoor de bouwsector ernstig werd geraakt. Omdat niemand kon voorzien hoe lang de crisis zou duren, was het ontwerpen van een overlevingsstrategie moeilijk. De vennootschap had wel de administratie op orde en er waren bestuursverslagen waaruit bleek dat de ontwikkelingen nauwgezet waren gevolgd en voortdurend was gezocht naar mogelijkheden om het resultaat te verbeteren. De keuzes die de bestuurders hebben gemaakt zijn in de bestuursverslagen voldoende toegelicht. Het hof oordeelde daarom dat niet gezegd kon worden dat de bestuurders de ontwikkelingen geheel op hun beloop hebben gelaten en de activiteiten tegen beter weten in hebben gecontinueerd. In het tweede geval waren de bestuurders wel aansprakelijk voor het te lang voortzetten van de bedrijfsactiviteiten van de vennootschap.[4] Het hof overwoog dat de vennootschap al vele jaren zwaar verlieslatend was. Na het doorzetten van de financiële crisis werd dit alleen maar erger. Tot het uitbreken van de crisis kon het bedrijf overeind blijven doordat geleund kon worden op het positief resultaat van andere groepsvennootschappen en op het concernkrediet. Toen de winstgevende vennootschappen in de crisis failleerden waardoor het concernkrediet, als voorzienbaar, werd opgezegd, hadden de bestuurders – volgens het hof – de activiteiten van de vennootschap moeten beëindigen. Zij hadden zich moeten realiseren dat het voorzetten van de bedrijfsactiviteiten niet succesvol kon zijn.

Onbekende omstandigheden zijn niet altijd vrijbrief

Coronapandemie

Ook in het kader van de coronapandemie zijn rechters kritisch. Rechters houden er vanzelfsprekend rekening mee dat de coronapandemie niet voorzien was en grote uitdagingen met zich bracht. In veel van de gevallen bleken er echter al langer problemen te zijn binnen de onderneming: een gebrekkige administratie, onrealistische businessplannen of eenvoudigweg gebrekkig bestuur. De enkele omstandigheid dat de coronapandemie in negatieve zin heeft bijgedragen aan de bedrijfsvoering van een onderneming en mogelijk zelfs de directe aanleiding was voor het faillissement, wordt op zichzelf dus niet als doorslaggevend beschouwd.

Andere (geopolitieke) uitdagingen

Deze redenering gaat wat ons betreft ook op voor andere (geopolitieke) uitdagingen waar ondernemingen zich mee geconfronteerd zien. Voor zover ons bekend zijn er nog geen uitspraken gewezen in bestuurdersaansprakelijkheidszaken waarin ondernemingen zich geconfronteerd zagen met sancties als gevolg van de Oekraïne-oorlog of andere conflicten. Wij zouden echter menen dat ook in deze omstandigheden de kernvraag zal zijn hoe het bestuur heeft gehandeld en welke maatregelen zij heeft genomen om de (financiële) gevolgen van deze gebeurtenissen te beperken. Daarbij blijft het uitgangspunt dat het maken van een inschattingsfout in het algemeen niet voldoende zal zijn om te oordelen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het voorgaande geldt uiteraard ook voor verplichtingen van de rechtspersoon met derden. Ook het roekeloos aangaan van nieuwe verplichtingen of het – kortgezegd – frustreren van de nakoming van bestaande verplichtingen kan bestuurdersaansprakelijkheid opleveren. Hier ligt ook een belangrijke rol voor de bedrijfsjurist of betrokken advocaat. Deze zal immers de contracten juridisch moeten beoordelen en/of anderszins een oordeel moeten geven over de verplichtingen waar de rechtspersoon zich aan verbindt (of verbonden heeft). Hoewel u als bedrijfsjurist wellicht niet over dezelfde kennis en informatie zult beschikken als het bestuur, kan het in onzekere tijden wel zaak zijn om hier extra aandacht aan te besteden en het bestuur hierop te wijzen.

Bestuurdersaansprakelijkheid en ESG

Ten slotte nog een opmerking over de mogelijke bestuurdersaansprakelijkheidsrisico’s in verband met ESG-verplichtingen van de rechtspersoon. Tot nu toe wordt op dit punt met name een theoretische discussie in de literatuur gevoerd. Voor zover ons bekend, zijn er in Nederland nog geen uitspraken gewezen waarin bestuurders bijvoorbeeld aansprakelijk worden gesteld voor klimaatschade. Ontwikkelingen in het buitenland laten echter zien dat dit niet alleen theoretisch risico is. In het Verenigd Koninkrijk heeft de Britse milieuorganisatie ClientEarth de bestuurders en commissarissen van Shell persoonlijk aansprakelijk gesteld, omdat zij er niet in geslaagd zouden zijn de onderneming voor te bereiden op netto nul-uitstoot van CO2 in 2050. Hoewel soortgelijke aansprakelijkstellingen en procedures in Nederland niet uit te sluiten zijn, verwachten wij dat bestuurders van Nederlandse ondernemingen hier – op dit moment – nog niet zoveel van te vrezen hebben. De (zorgvuldigheids)verplichtingen van ondernemingen op het gebied van ESG zijn ons inziens nog onvoldoende uitgekristalliseerd om voldoende grondslag te vormen voor een succesvolle bestuurdersaansprakelijkheidsclaim. Dit neemt uiteraard niet weg dat dit in de toekomst kan veranderen, bijvoorbeeld als gevolg van nieuwe (Europeesrechtelijke) wet- en regelgeving.

Aansprakelijkheid voor klimaatschade

Tips voor de bedrijfsjurist

Kortom, in onzekere tijden is het niet alleen aan bestuurders om op te letten. Ook bedrijfsjuristen hebben een belangrijke taak in het mitigeren van bestuurdersaansprakelijkheidsrisico’s. Zaken waar u als bedrijfsjurist in het bijzonder op kunt letten zijn de volgende:

1. Compliance. Een open deur, maar zorg dat de onderneming compliant is. Deponeer jaarstukken op tijd, probeer toezicht te houden op de administratieplicht en zorg dat de onderneming en haar bestuurder(s) bekend zijn met haar verplichtingen en deze ook nakomt.
2. Inventarisatie. Inventariseer bij het aangaan van nieuwe contractuele verplichtingen wat de gevolgen zijn van deze verplichtingen en of deze verplichtingen door de onderneming kunnen worden nagekomen.
3. Evaluatie. Evalueer regelmatig bestaande contracten en financiële verplichtingen. Kan de onderneming nog aan haar contractuele verplichtingen voldoen en verhaal bieden? Zo nee, zijn er mogelijkheden om de verplichtingen aan te passen of schuldeisers in een bepaalde volgorde te betalen? In principe mag de bestuurder een eigen afweging maken wanneer en welke schuldeiser wordt voldaan, maar op het moment dat de onderneming failliet gaat, kijkt een curator altijd hoe het betalingsgedrag was in de periode voorafgaand aan het faillissement.
4. Documenteer besluitvorming en interne overwegingen. Voor welke uitdagingen staan bestuurders? Waarom maken zij een bepaalde beleidskeuze? Wat zijn de belangen die zij hebben afgewogen?
5. Meld bij betalingsonmacht van belastingen en premies binnen twee weken bij de Belastingdienst of het bedrijfstakpensioenfonds.