Het wijzigen van overeenkomsten die na een Europese aanbesteding tot stand zijn gekomen
Het wijzigen van overeenkomsten die na een Europese aanbesteding tot stand zijn gekomen
woensdag 10 januari 2024
Elisabeth Sneeuw, Wijn & Stael Advocaten
Er ligt een commerciële overeenkomst[1] op het bureau van de bedrijfsjurist. Uit de considerans van die overeenkomst blijkt dat de overeenkomst tot stand is gekomen na een Europese aanbestedingsprocedure. Tijdens de uitvoering van de overeenkomst is de wens of noodzaak tot wijziging van die overeenkomst opgekomen. Aan de bedrijfsjurist wordt gevraagd of, en zo ja, hoe die wijzigingen kunnen worden doorgevoerd. De praktijk leert dat bij de beoordeling van deze overeenkomsten vaak alleen het verbintenissenrecht wordt betrokken, terwijl het aanbestedingsrecht doorwerking heeft in een na een Europese aanbestedingsprocedure tot stand gekomen overeenkomst. Vanwege het aanbestedingsrechtelijke verbod om een overeenkomst wezenlijk te wijzigen[2], krijgen verbintenisrechtelijke instrumenten waarmee een overeenkomst zou kunnen worden gewijzigd[3] een andere kleur. In deze bijdrage gaan wij nader in op de doorwerking van het aanbestedingsrecht in een Europees aanbestede overeenkomst en lichten wij toe welke ruimte er aanbestedingsrechtelijk bestaat om een Europees aanbestede overeenkomst tijdens de uitvoering te wijzigen.
Als een overeenkomst tot stand is gekomen na het doorlopen van een Europese aanbestedingsprocedure, dan zijn op die overeenkomst de regels van het Europese aanbestedingsrecht van toepassing. Zowel bij de totstandkoming als bij de uitvoering van de overeenkomst geldt dan het verbod om de overeenkomst wezenlijk te wijzigen. Daarvan is in ieder geval sprake als die wijziging ertoe leidt dat gunning aan een andere inschrijver mogelijk zou zijn geweest of dat de kring van geïnteresseerde partijen is veranderd.[4] Dit heeft tot gevolg dat niet de contractspartijen of het BW de grenzen van de wijzigingsvrijheid bepalen, maar het aanbestedingsrecht.
Doorwerking Europees aanbestedingsrecht
Als er in strijd met het aanbestedingsrecht een wezenlijke wijziging in een aanbestede overeenkomst wordt doorgevoerd, dan leidt dat in beginsel tot de verplichting een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren.[5] Opgemerkt zij dat dergelijke wijzigingen niet per sé schriftelijke, bewust overeengekomen wijzigingen hoeven te zijn. Ook als partijen onbewust afwijken van de aanbestede overeenkomst, kan er sprake zijn van een wezenlijke wijziging. En als dat laatste aan de orde is, kan dat betekenen dat de overeenkomst die gewijzigd is, vervolgens voortijdig moet worden beëindigd. Die voortijdige beëindiging wordt doorgaans (in rechte) afgedwongen door een concurrent, die graag ziet dat hij daarmee in aanmerking kan komen voor de betreffende opdracht. Het leerstuk van de wezenlijke wijziging heeft zo een substantiële invloed, niet alleen op de totstandkoming, maar ook op de uitvoering van aanbestede overeenkomsten en moet daarom bij de beoordeling van een dergelijke overeenkomst scherp voor ogen worden gehouden.
Toegestane wijzigingen tijdens de uitvoering van de overeenkomst
Hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw)[6] biedt verschillende mogelijkheden om een aanbestede overeenkomst te wijzigen, zonder dat daarvoor een nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden georganiseerd.
I De minimis-drempel
Op grond van artikel 2.163b Aw beschikt de aanbestedende dienst over een bepaalde ruimte om één of meer wijzigingen rechtmatig door te voeren, zonder dat aanvullende inhoudelijke voorwaarden worden gesteld.[7] Er bestaan twee plafonds en één beperking. Gebruik van de wijzigingsbevoegdheid is toegestaan tot de relevante drempelwaarde[8] en tot een maximaal percentage van de totale opdrachtwaarde. Bij een opdracht voor leveringen en diensten dienen de wijzigingen minder dan 10% van de opdrachtwaarde te vertegenwoordigen. Bij opdrachten voor werken is dat minder dan 15%. Aanvullend daarop geldt de voorwaarde dat de wijziging niet tot gevolg mag hebben dat de algemene aard van de opdracht wijzigt. Een voorbeeld hiervan is dat een opdracht voor leveringen niet mag veranderen in een werkenopdracht.
II Herzienings- en/of optieclausules
De aanbestede overeenkomst kan en mag ook gewijzigd worden als de aanbestedende dienst duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties, in de overeenkomst heeft opgenomen.[9] In die herzieningsclausule moeten de aard en de omvang van de mogelijke wijzigingen zijn beschreven en de voorwaarden waaronder deze kunnen worden bereikt. Met zo’n herzieningsclausule kunnen afspraken worden gemaakt over meer of andere prestaties zodat verwezenlijking van de oorspronkelijke projectdoelstellingen haalbaar blijft. Denk bijvoorbeeld aan een bouwproject waarin de bodemgesteldheid (is er sprake van verontreiniging) onduidelijk is en die kan leiden tot aanpassingen in de opdracht. Bekijk dus eerst altijd goed of er een herzienings- of optieclausule staat opgenomen. Beoordeel daarbij ook of de herzienings- of optieclausule voldoet aan de vereisten zoals opgenomen in artikel 2.163c Aw. Voldoet de herzienings- of optieclausule daar namelijk niet aan, dan zal de wijziging (als deze niet onder een van de andere wijzigingsmogelijkheden valt) alsnog ontoelaatbaar zijn. Mogelijk kan een (goed geformuleerde) herzienings- of optieclausule) relatief eenvoudig soelaas bieden.
III Noodzakelijk geworden aanvullende werkzaamheden en onvoorzienbare omstandigheden
De aanbestedende dienst heeft op grond van artikel 2.163d Aw de mogelijkheid om noodzakelijk geworden aanvullende werkzaamheden op te dragen, mits vervanging van de opdrachtnemer onmogelijk en onwenselijk is in de zin van dit artikel. Vereist hiervoor is dat de noodzaak (en dus niet de wens) moet opkomen tijdens de uitvoering van de opdracht. De prijsverhoging mag maximaal 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht bedragen. Er geldt geen plafond voor het aantal keren dat de aanbestedende dienst gebruik mag maken van deze mogelijkheid. Een vergelijkbare handelswijze geldt voor het geval waarin een overeenkomst wordt gewijzigd op grond van onvoorzienbare omstandigheden ex artikel 2.163e Aw. Het inhoudelijke criterium is dan dat gewijzigd wordt vanwege omstandigheden die een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst niet kon voorzien. Deze wijziging mag de algemene aard van de opdracht niet wijzigen.[10]
IV Vervanging opdrachtnemer
Wijziging van een opdrachtnemer is in beginsel onrechtmatig[11], tenzij de oorspronkelijke opdrachtnemer wordt vervangen ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen. Deze bepaling brengt echter niet met zich mee dat vervangingen zomaar zijn toegestaan. Dit komt tot uitdrukking doordat in dit artikel is opgenomen dat de wijziging van de opdrachtnemer niet mag leiden tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht én vervanging van de opdrachtnemer niet mag gebeuren met het oogmerk zich te onttrekken aan de toepassing van (deel 2 van de) Aw. Eventuele voordelen voor een nieuwe opdrachtgever moeten dus tot het minimum beperkt worden. Dit levert in praktijk nog wel eens moeilijkheden op, aangezien opdrachtgevers veelal niet bereid zijn om de opdracht voort te zetten onder de voorwaarden zoals overeengekomen met de oorspronkelijke opdrachtnemer.
Conclusie
Van belang is dus om rekening te houden met de doorwerking van het aanbestedingsrecht in aanbestede overeenkomsten, temeer omdat het verbod om wezenlijk te wijzigen de wijzigingsvrijheid tussen partijen in zekere mate beperkt. En als de overeenkomst bewust of onbewust wezenlijk is gewijzigd, opent dat de weg voor concurrenten om de beëindiging van die overeenkomst af te dwingen. Onderzoek, als een wijziging gewenst is, of de wijzigingsmogelijkheden die de Aw biedt om de aanbestede overeenkomst te mogen wijzigen, uitkomst kunnen bieden en ga het gesprek aan met de aanbestedende dienst over de wijziging van de aanbestede overeenkomst. Het is vaak in het belang van beide partijen om de aanbestede overeenkomst via een van de wettelijke wijzigingsmogelijkheden te wijzigen, aangezien het opnieuw in de markt moeten zetten van een aanbestedingsprocedure een kostbare en tijdrovende aangelegenheid is.
[1] Bij het schrijven van dit artikel hebben wij als uitgangspunt genomen dat er sprake is geweest van de Europese aanbesteding van een overheidsopdracht in de zin van artikel 1.1 van de Aw.
[2] Artikel 2.163a Aw brengt dit voor wijzigingen tijdens de uitvoering van die overeenkomst expliciet tot uitdrukking: een wijziging mag uitsluitend plaatsvinden in de gevallen bedoeld in hoofdstuk 2.5 van de Aw.
[3] Denk aan het sluiten van een vaststellingsovereenkomst of het (al dan niet in rechte) vorderen van een wijziging van een overeenkomst op grond van het bestaan van een wilsgebrek (artikel 3:54 BW en 6:230 lid 2 BW), de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 2 BW), onvoorziene omstandigheden (6:258-260 BW) of kostenverhogende omstandigheden (7:753 BW).
[4] Zie HvJ EU 5 april 2017, C-298/15 (Borta) ECLI:EU:C:2017:266, r.o. 74 en artikel 2.163g leden 2 en 3 Aw.
[5] Artikel 2.163a Aw.
[6] Artikel 2.163b t/m 2.163g Aw.
[7] Artikel 72 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU.
[8] De drempelwaarde voor een Europese aanbestedingsprocedure kunt u vinden op de volgende website: https://www.pianoo.nl/nl/regelgeving/drempelbedragen-europees-aanbesteden. Laatst geraadpleegd op 9 november 2023.
[9] Zie artikel 2.163c Aw.
[10] Zie de toelichting daarop onder het kopje ‘de minimis-drempel’.
[11] Zie artikel 2.163g lid 3 aanhef en onder d Aw en HvJ EU 3 februari 2022, C-461/20 (Advania), ECLI:EU:C:2022:72, r.o. 18 – 20.
