Het wijzigen van contractuele afspraken in de WHOA

Met de invoering van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) per 1 januari 2021 is de herstructureringspraktijk uitgebreid met een nieuw herstructurerings­instrument. De WHOA geeft ondernemingen in financiële moeilijkheden de mogelijkheid hun schulden te herstructureren in een akkoord om daarmee een faillissement te voorkomen, of om op een gecontroleerde manier tot een afwikkeling van de onderneming te komen. De WHOA bevat daarnaast een bijzondere regeling om – als onderdeel van de herstructurering - overeenkomsten te wijzigen en op te zeggen. In deze bijdrage gaan wij nader in op het onderscheid tussen de wijziging van contractuele afspraken via een akkoord en de wijziging die volgens de bijzondere regeling moet plaatsvinden.

Het aanbieden van een akkoord

Artikel 370 lid 1 Fw bepaalt dat een schuldenaar een WHOA-akkoord kan aanbieden als hij in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. De schuldenaar is nog niet opgehouden te betalen, maar voorziet tegelijkertijd dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als zijn schulden niet worden geherstructureerd. De schuldenaar kan zelf een WHOA-akkoord aanbieden, maar de rechtbank kan – op verzoek van de schuldenaar of zijn schuldeisers – ook een herstructureringsdeskundige benoemen. De herstructureringsdeskundige is een onafhankelijke derde die in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een akkoord probeert aan te bieden.

Anne Mennens, Wijn & Stael Advocaten

Wijzigen van rechten via het akkoord (artikel 370 lid 1 Fw)

Uit artikel 370 lid 1 Fw volgt dat de schuldenaar met het akkoord de rechten van schuldeisers en/of aandeelhouders kan wijzigen. De inhoud van het aan te bieden akkoord is vormvrij en de schuldenaar kan – binnen bepaalde grenzen - kiezen welke schuldeisers en aandeelhouders hij betrekt in het akkoord. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat het bij het wijzigen van de rechten van schuldeisers of aandeelhouders, gaat om de wijziging van het recht van de schuldeiser of aandeelhouder om nakoming van de schuldenaar van de op hem rustende verplichting af te dwingen[1]. Voorbeelden:

• een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een vordering, waarbij de schuldenaar geheel of gedeeltelijk wordt verlost van de resterende betalingsverplichting;
• een uitstel van betaling, waarbij de schuldenaar meer tijd krijgt om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen, waarbij tevens het recht van de schuldeiser vervalt om betaling op het oorspronkelijk afgesproken tijdstip af te dwingen;
• een ‘debt for equity swap’ waarbij een gedeelte van de vordering van de schuldeisers wordt omgezet in een aandelenbelang, terwijl de posities van de bestaande aandeelhouders verwateren.

Herstructurering van overeenkomsten (artikel 373 lid 1 en 2 Fw)

Naast de ‘kleine’ wijzigingsmogelijkheid van artikel 370 lid 1 Fw, biedt artikel 373 lid 1 Fw de mogelijkheid om lopende overeenkomsten te herstructureren. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat gedacht moet worden aan het wijzigen van een huurovereenkomst die als een molensteen rond de nek van de onderneming hangt.[2] Op grond van artikel 373 lid 1 Fw kan de schuldenaar voor alle lopende overeenkomsten – met uitzondering van arbeidsovereenkomsten – een voorstel tot wijziging of beëindiging doen. Als de wederpartij niet instemt met het wijzigingsvoorstel, geeft dit aan de schuldenaar de mogelijkheid de overeenkomst eenzijdig te beëindigen, onder voorwaarde dat de rechter machtiging voor deze beëindiging verleent én de rechter het WHOA-akkoord homologeert. Let wel: de rechter kan dus slechts machtiging verlenen voor opzegging. De WHOA biedt geen ruimte voor een eenzijdige wijziging.

De schuldenaar kan de eventuele (contractuele) schadevergoedingsverplichting die ontstaat door de vroegtijdige eenzijdige opzegging van de overeenkomst saneren in het aan te bieden akkoord. Als de schuldenaar daarvoor kiest, moet de wederpartij stemmen over het aan te bieden akkoord dat voorziet in een wijziging van zijn schadevergoedingsvordering. Ook kan de wederpartij in dat geval bij de rechter voorafgaand aan de homologatiezitting een afwijzingsverzoek indienen.

Afbakening in de praktijk

Artikel 373 Fw biedt zoals besproken geen ruimte voor eenzijdige wijziging van een overeenkomst, terwijl artikel 370 lid 1 Fw die mogelijkheid wel biedt. Onder welk regime een voorgestelde wijziging valt, maakt voor de contractuele wederpartij dan ook een groot verschil.

De Rechtbank Amsterdam en de Rechtbank Rotterdam hebben inmiddels nadere invulling gegeven aan het begrip ‘wijziging van hun rechten’ uit artikel 370 lid 1 Fw. Beide zaken hadden betrekking op een vordering uit hoofde van een financieringsovereenkomst. De Rechtbank Amsterdam[1] oordeelde dat niet alleen de hoogte van de vordering en de datum van opeisbaarheid over de band van het akkoord konden worden gewijzigd, maar ook de voorgestelde wijzigingen van convenanten en rentebetalingsverplichtingen. De rechtbank zag deze wijzigingen als een wijziging in de voorwaarden van een bestaand vorderingsrecht en hechtte daarbij aan de beoogde flexibiliteit van de WHOA. Een andersluidend standpunt zou er volgens de rechtbank op neerkomen dat elke wijziging van een vordering die is vastgelegd in een overeenkomst alleen via de route van artikel 373 lid 1 Fw mogelijk zou zijn en dus nooit zonder toestemming van de schuldeiser.

Ook de Rechtbank Rotterdam[2] oordeelde dat gezien de beoogde flexibiliteit en het beoogde doel van de WHOA, alsmede de ratio van artikel 370 lid 1 Fw, moet worden uitgegaan van een “ruime opvatting van ‘wijziging van het (vorderings-)recht’ voor zover het gaat om (de wijziging van) een al bestaand vorderingsrecht dat is vastgelegd in een overeenkomst”. In deze zaak ging het om de verlenging van de looptijd van een lening en de wijziging van de ‘waterval’ (de rangorde die tussen de financiers gold). De rechtbank oordeelde dat de wijzigingen noodzakelijk waren (voor het slagen van het akkoord) en dat deze nauw samenhingen met de vordering tot betaling. Volgens de rechtbank konden deze wijzigingen daarom plaatsvinden via artikel 370 lid 1 Fw. Een andere uitleg zou het herstructureringstraject zinledig maken, aldus de rechtbank. Als de voorgestelde wijziging via artikel 373 lid 1 Fw zou moeten, kan de schuldenaar – als de financier niet instemt met de voorgestelde wijziging - enkel overgaan tot opzegging van de overeenkomst. Dat zou voor de schuldenaar zeer ongunstig zijn omdat het vinden van een nieuwe financier in een WHOA-traject geen eenvoudige taak is.

Conclusie

De ruime uitleg die de rechtbanken aan artikel 370 lid 1 Fw lijken te geven, heeft onder meer gevolgen voor financiers die gedwongen worden (tegen veelal ongunstigere voorwaarden) de kredietovereenkomst voort te zetten, of moeten voortzetten terwijl zij geen vertrouwen hebben in de toekomst van de onderneming. Als rechtbanken de lijn van de ’ruime opvatting‘ doortrekken, is denkbaar dat steeds meer contractuele bedingen en afspraken onder de reikwijdte van artikel 370 lid 1 Fw zullen vallen. Zouden in voorkomend geval bijvoorbeeld ook boeteclausules en afnameverplichtingen gewijzigd kunnen worden via een akkoord? Dergelijke wijzigingen van contractuele afspraken kunnen vanzelfsprekend grote invloed hebben op de liquiditeitspositie of bedrijfsvoering van de desbetreffende wederpartij. Over de reikwijdte van artikel 370 lid 1 Fw is het laatste woord dan ook nog niet gezegd.

[1] Rb. Amsterdam 5 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6519, JOR 2022/102.

[2] Rb. Rotterdam 9 maart 2023, ECLI:RBROT:2023:2800.