Het promoten van producten en diensten via e-mail nieuwsbrieven

Een artikel van ons NGB Extra kantoor

Dennis Zieren en Nina Witt, advocaten IT- en Privacyrecht, Ploum Rotterdam Law Firm

Voor veel bedrijven is het commercieel interessant om per e-mail een nieuwsbrief te versturen aan (potentiële) klanten. Hiermee kan de interesse in de producten en diensten van de verzender worden gewekt of vastgehouden. De ontvanger dient echter niet overspoeld worden met (ongevraagde) reclameboodschappen. Wanneer mogen e-mailadressen van klanten worden gebruikt om hen nieuwsbrieven te sturen? Waarmee dient verder rekening te worden gehouden?

Voor de verwerking van persoonsgegevens is een wettelijke grondslag vereist. De grondslagen waarop een verwerking kan worden gebaseerd zijn vastgelegd in artikel 6 AVG. Voor het verzenden van een nieuwsbrief staat over het algemeen een beroep open op het gerechtvaardigde belang bij de verwerking dat de verzender heeft (het aanprijzen van diens producten of diensten) of de toestemming die de ontvanger heeft gegeven voor de verwerking. Wanneer de verwerking wordt gebaseerd op een gerechtvaardigd belang, moet het belang van de verzender worden afgewogen tegen het belang van de betrokkenen. Let wel, de AP is van mening dat bij een verwerking voor commerciële doeleinden geen sprake kan zijn van ‘gerechtvaardigd belang’. In binnen- en buitenland wordt hierover anders gedacht en recent heeft de Rechtbank Midden-Nederland daarover anders geoordeeld.[1] De AP houdt echter voet bij stuk, in de praktijk zal dit per geval moeten worden beoordeeld.

Wanneer een beroep op een gerechtvaardigd belang niet mogelijk is, is voor de verzending van een nieuwsbrief uitdrukkelijke toestemming vereist. Vaak wordt deze verkregen door het aanvinken van een ‘hokje’ bij een webformulier. Deze toestemming moet worden verkregen vóórdat de verwerking plaatsvindt en vereist een actieve handeling, waarbij helder en ondubbelzinnig toestemming is verleend. Het ‘hokje’ mag niet vooraf zijn aangevinkt.[2] De ontvanger moet geheel vrij zijn om al dan niet toestemming te geven en deze dient vooraf goed te zijn geïnformeerd over de geplande verwerking van de persoonsgegevens (meestal door een verwijzing naar een privacyverklaring). Het is hierbij wel belangrijk dat duidelijk wordt gemaakt dat toestemming altijd mag worden ingetrokken. Leg de verkregen toestemming goed vast.

Een ander belangrijk principe onder de AVG is dat voorafgaand aan de verwerking van persoonsgegevens zal moeten worden bepaald voor welk doel de persoonsgegevens worden verwerkt. Het doel is in dit geval duidelijk: het verzenden van een nieuwsbrief. Daarbij dient beoordeeld te worden welke verwerkingen noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken. Welke gegevens zijn er nodig? Is de verwerking van een voornaam van de ontvanger echt nodig? En een geboortedatum? Over de vraag welke verwerkingen noodzakelijk is veelal discussie mogelijk en het is belangrijk intern vast te leggen waarom het verwerken van bepaalde gegevens nodig is om het doel te bereiken.

Het verzenden van bepaalde typen nieuwsbrieven kan meebrengen dat “bijzondere persoonsgegevens” worden verwerkt. Dat zijn gegevens die iets kunnen zeggen over bijvoorbeeld de politieke voorkeur, gezondheid, het ras of de etnische afkomst, het lidmaatschap van een vakbond of de seksuele gerichtheid van de ontvanger. Hiervoor gelden strengere regels en zal in de regel toestemming nodig zijn. Denk hierbij dus bijvoorbeeld aan het verzenden van een nieuwsbrief vanuit een patiëntenvereniging, vakbond of een politieke organisatie.

Let er ook op dat de ontvangers van de nieuwsbrief in de BCC staan. In dit kader heeft de Autoriteit Persoonsgegevens al eens een boete opgelegd aan de PVV Overijssel, in een geval van (het niet melden van) een datalek waarbij alle geadresseerden van een e-mail zichtbaar waren. Die gegevens kwalificeerden ook als bijzondere persoonsgegevens.[3]

Wat verder onder meer belangrijk is om in de gaten te houden, is dat persoonsgegevens niet oneindig mogen worden bewaard en dat gegevens actueel dienen te blijven. Het is raadzaam om bijvoorbeeld eenmaal per één of twee jaar een controle te verrichten op de juistheid van de gegevens en de wens om nog altijd nieuwsbrieven te ontvangen. Dat kan uiteraard worden gedaan op een wijze die commercieel ook kansen biedt.

De Telecommunicatiewet

Onder de AVG is dus ons inziens, niet altijd toestemming nodig voor de verzending van e-mailnieuwsbrieven. Echter, in de praktijk brengen de regels in de Telecommunicatiewet die zien op direct marketing, vaak mee dat toestemming voor het ontvangen van een nieuwsbrief nodig is (ook wel de ‘opt-in’ genoemd). Uit artikel 11.7 Telecommunicatiewet volgt dat de ontvanger in beginsel dient in te stemmen met het ontvangen van een nieuwsbrief. Hierbij kan worden aangesloten bij de vereisten die de AVG stelt aan het verkrijgen van toestemming, waarbij de aard en afzender van de te verzenden nieuwsbrieven op voorhand duidelijk moet zijn.

Wanneer aan de volgende (cumulatieve) vereisten is voldaan, is toestemming onder de Telecommunicatiewet echter niet vereist:

• De ontvanger is een bestaande klant van de verzender. Dit betekent dat aan de klant daadwerkelijk producten of diensten moeten zijn geleverd (bij voorkeur tegen betaling);[4]
• De nieuwsbrief bevat alleen informatie over eigen producten of diensten die soortgelijk zijn aan de producten of diensten die de ontvanger eerder afnam van de verzender;
• De ontvanger is bij de aankoop duidelijk op de hoogte gebracht van het feit dat de ontvanger na aankoop een nieuwsbrief kan of zal ontvangen; en
• De ontvanger heeft vóór het moment van aankoop de mogelijkheid gehad om zich te verzetten tegen het ontvangen van de nieuwsbrief (‘opt-out’).

De Telecommunicatiewet stelt ook eisen aan de inhoud van de nieuwsbrief. Zo moet duidelijk blijken dat het om een nieuwsbrief gaat en hierin moeten de bedrijfsnaam en het BTW- en KvK-nummer van de verzender staan. Wanneer de nieuwsbrief een aanbod bevat, dient ook de prijs van het aangeboden product duidelijk te worden vermeld.

In alle gevallen dient de ontvanger van de nieuwsbrief de mogelijkheid te worden geboden zich voor de nieuwsbrief af te melden. In geval van afmelding, moeten de gegevens van de ontvanger direct worden verwijderd (dat geldt onder beide wettelijke kaders). Wanneer de betreffende persoonsgegevens ook worden verwerkt voor een ander doel (bijvoorbeeld het leveren van producten), mag de verzender de persoonsgegevens blijven verwerken, maar enkel nog in het kader van dat andere doel.

Conclusie

Gelukkig bestaat er onder de huidige wetgeving de nodige ruimte om nieuwsbrieven te verzenden om de aandacht van (potentiële) klanten vast te houden. Daarbij dient wel te worden voldaan aan de vereisten van de AVG én de Telecommunicatiewet.

Toestemming voor het verzenden van nieuwsbrieven kan in één keer worden verkregen, waarmee – mits het proces op de juiste wijze wordt ingericht – aan de basiseisen van beide wettelijke regelingen is voldaan. Wanneer de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de AVG wordt gebaseerd op een ‘gerechtvaardigd belang’, zal steeds kritisch moeten worden gekeken of het niet op basis van de Telecommunicatiewet alsnog nodig is om toestemming te vragen aan de ontvanger. Feitelijk kan met dat laatste dan ook het beste worden begonnen. Wanneer deze basis goed is gelegd, kan met inachtneming van de verdere wettelijke vereisten gebruik worden gemaakt van de ruime mogelijkheden die dit medium biedt.

[1] Rb Midden-Nederland 23 november 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5111 (VoetbalTV).

[2] HvJ EU 1 oktober 2019, ECLI:EU:C:2019:801 (Planet 49); verder aangescherpt in HvJ EU 11 november 2020, ECLI:EU:C:2020:901 (Orange România). Beslissingen zijn genomen in het kader van een Europese telecommunicatierichtlijn (waarop de Telecommunicatiewet is gebaseerd).

[3] Autoriteit Persoonsgegevens 16 juni 2020, Boetebesluit PVV Overijssel.

[4] Rb Rotterdam 2 oktober 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8039.