Het feedbackvereiste in de Wet Bescherming Klokkenluiders
Het feedbackvereiste in de Wet Bescherming Klokkenluiders
dinsdag 21 maart 2023
Verduidelijking (nu al) gewenst
Met het oog op NGB extra:
Dit artikel is origineel geplaatst in het NGB-ledenmagazine De Bedrijfsjurist, editie december 2022.
Na een vertraging van meer dan een jaar wordt de Klokkenluidersrichtlijn (Richtlijn (EU) 2019/1937; de ‘Richtlijn’) waarschijnlijk op korte termijn geïmplementeerd. Dat gebeurt met wijzing van de Wet Huis voor Klokkenluiders, die bij die gelegenheid wordt omgedoopt tot de Wet Bescherming Klokkenluiders (het ‘Wetsvoorstel’).[i] Een onderbelicht onderwerp is het met de Richtlijn geïntroduceerde vereiste om melders terugkoppeling te geven naar aanleiding van hun melding.[ii] Dit vereiste kan voor betrokken ondernemingen in potentie belangrijke implicaties hebben.
Roel de Jong, advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek N.V., sectie Regulatory & Criminal Enforcement
De huidige Wet Huis voor Klokkenluiders kent geen vereisten voor wat betreft terugkoppeling aan melders.[i] Het met de Richtlijn geïntroduceerde feedbackvereiste gaat daar verandering in brengen. Ondernemingen die binnen het bereik van de Richtlijn vallen, worden verplicht een meldingsregeling te hebben (en daaraan opvolging geven) die mede omvat:[ii]
'[E]en redelijke termijn om feedback te geven, van ten hoogste drie maanden na de ontvangstbevestiging of,
indien er geen ontvangstbevestiging is verstuurd aan de melder, drie maanden na het verstrijken van de periode
van zeven dagen nadat de melding is gedaan’
Onder ‘feedback’ wordt verstaan ‘het aan de melder verstrekken van informatie over de als opvolging geplande of genomen maatregelen en over de redenen voor die opvolging’.[iii] De Richtlijn verduidelijkt dat, als bij afloop van die termijn niet duidelijk is welke opvolging aan de melding moet worden gegeven, de melder hierover moet worden geïnformeerd, waarbij wordt aangegeven wanneer verdere feedback mag worden verwacht.[iv] Dit impliceert dus in zekere zin een doorlopende terugkoppelingsverplichting.
Het feedbackvereiste
Als melders zich afdoende gehoord voelen kan dat het vertrouwen in de meldprocedure versterken. De Richtlijn benadrukt in dit verband als basisbeginsel dat het ‘essentieel [is] dat de melder zo veel als wettelijk en alomvattend mogelijk wordt geïnformeerd over de opvolging van de melding’.[v] Daaronder wordt volgens de Richtlijn verstaan (a) de als opvolging van de melding te nemen of reeds genomen maatregelen, en (b) de redenen voor de keuze van die opvolging.[vi] Onder opvolging kan volgens de Richtlijn worden verstaan:[vii]
- doorverwijzing naar andere kanalen of procedures in geval van meldingen die uitsluitend de individuele rechten van de melder betreffen;
- beëindiging van de procedure wegens onvoldoende bewijs of om andere redenen;
- de start van een intern onderzoek;
- eventueel de bevindingen daarvan;
- maatregelen om het aan de orde gestelde probleem aan te pakken; en
- doorverwijzing naar een bevoegde autoriteit voor verder onderzoek.
Het Wetsvoorstel, althans de toelichting daarbij, volgt de Richtlijn op dit punt nauwgezet.[viii] Dit feedbackvereiste brengt een in potentie betrekkelijk vergaande informatieverplichting jegens de melder mee, die op basis van de tekst van het Wetsvoorstel en de Richtlijn lastig in te vullen is.
Potentiële knelpunten
Er kunnen legitieme redenen bestaan om in de opvolging tegenover de melder terughoudend te zijn. De ervaring leert dat meldingstrajecten lang niet altijd constructieve trajecten zijn, waarin onderneming en melder gezamenlijk optreden om een geconstateerde misstand of inbreuk aan te pakken. Niet zelden komen de melder en de werkgever in conflict over de wijze waarop – bijvoorbeeld – een intern onderzoek naar de relevante kwestie wordt ingericht,[ix] of is op het moment van de melding reeds sprake van verstoorde verhoudingen. Het laatste doet zich bijvoorbeeld geregeld voor als de melder niet met het onderwerp van de melding verband houdende alternatieve of secundaire motieven heeft – bijvoorbeeld wanneer gemeld wordt tijdens of na de afwikkeling van een dienstverband, waarbij financiële motieven (mede) een rol spelen. Ook kan gedacht worden aan de zogenoemde ‘spijtoptant’, die zelf (enige) betrokkenheid heeft gehad bij het onderwerp van de melding.[x] Zulke motieven zijn op het moment van, of in de periode volgend op, de melding lang niet altijd direct (volledig) kenbaar.
Het is vanzelfsprekend belangrijk ook met dergelijke melders in contact te blijven, en hen in dat verband waar mogelijk en passend van informatie over de opvolging te voorzien. De Richtlijn en het Wetsvoorstel lijken echter betrekkelijk vergaande (en in voorkomende gevallen, doorlopende) informatieverstrekking te verlangen. Waar alternatieve of secundaire motieven een rol spelen kan dat problematisch zijn. Zo’n melder zou verkregen informatie – samen met de informatie waarover hij al beschikt – immers kunnen gebruiken voor andere doeleinden. Hierbij kan gedacht worden aan het delen van informatie met (strafrechtelijke) autoriteiten, het gebruiken van die informatie in het kader van een civiele procedure tegen de onderneming en/of personen die betrokken zijn in de melding. De onderneming kan daarmee onnodig de controle over de opvolging van de melding verliezen, zeker als de melder (niet langer) in dienst is bij de onderneming. De feedbackverplichting schiet dan haar doel voorbij.
Huidige guidance
De (toelichtingen bij) de Richtlijn en het Wetsvoorstel geven slechts beperkt duidelijkheid over de wijze waarop ondernemingen bij uitvoering van het feedbackvereiste aan deze knelpunten het hoofd kunnen bieden.[xi] Voor een beperktere terugkoppeling lijkt – kort gezegd – slechts plaats als de informatiedeling afbreuk doet aan een (interne) onderzoek, rechten van betrokkenen schaadt of als een wettelijke verplichting daaraan in de weg staat. Het is echter goed denkbaar dat van een onderzoeksbelang geen sprake meer is en de wet niet aan het delen van bepaalde informatie in de weg staat, terwijl die informatiedeling de onderneming en daarbij betrokkenen – zoals andere werknemers – feitelijk wel kan schaden. Uiteindelijk zullen ondernemingen (ook met het oog hierop) een eigen draai moeten geven aan de feedbackverplichting. De literatuur en huidige guidance van relevante partijen zijn op dit punt helaas betrekkelijk onduidelijk.
Transparency International hanteert bijvoorbeeld – ongeclausuleerd – het principe dat melders over uitkomsten van intern onderzoek op de hoogte moeten worden gehouden, en zelfs de gelegenheid moeten krijgen daarop commentaar te geven:[xii]
'[Whistleblowers] also have the right to be informed of the outcome
of any investigation or finding and to review and comment on any results.’
Relevant in dit verband is verder de door de International Organization for Standardization (de ‘ISO’) ontwikkelde standaard ‘Whistleblowing management Systems’, die door veel (internationaal opererende) bedrijven wordt toegepast.[xiii] De ISO-standaard gaat ook uit van het delen met de melder van ‘[t]he actions planned and taken, and any findings’, maar laat enige ruimte om informatiedeling te beperken, mits toegelicht aan de melder.[xiv]
Niet onbelangrijk zijn tot slot de posities van het Huis voor Klokkenluiders. Helaas leiden die evenmin tot concreet toepasbare handvatten. Zo stelt het Huis dat bij afronding van een intern onderzoek naar aanleiding van een melding ‘de belangrijkste conclusies’ met de melder moeten worden gedeeld.[xv] Dat het Huis verwacht dat onderzoeksbevindingen moeten worden gedeeld, bevestigde het in een onderzoek naar aanleiding van een klacht over een meldingstraject.[xvi] Aan de (mogelijke) vertrouwelijkheid van zulke bevindingen besteedt het echter geen aandacht, terwijl het Huis elders het belang van de vertrouwelijkheid van een onderzoeksprocedure onderstreept.[xvii] Juist dit belang van vertrouwelijkheid kan bij het geven van feedback aan – in het bijzonder – een melder met een secundair of alternatief motief in voorkomend geval in het geding komen.
Conclusie: verdere duiding gewenst
Het feedbackvereiste kan ondernemingen die met een melding geconfronteerd worden in een lastige spagaatpositie brengen: (a) zij moeten de melder betrokken houden en informeren, terwijl (b) andere bij de onderneming betrokken belangen aan een dergelijke informatievoorziening in de weg kunnen staan. Dit speelt in het bijzonder als de relevante melder alternatieve of secundaire motieven heeft, zeker als die melder inmiddels niet meer aan de relevante onderneming verbonden is. De (toelichting bij) de Richtlijn en het Wetsvoorstel bieden ondernemingen weinig houvast om – in het bijzonder – in die gevallen aan het feedbackvereiste uitvoering te geven. Het verdient aanbeveling dat op dit specifieke punt nadere handvatten worden geboden, bij voorkeur in Europees verband. Lokale interpretaties zouden immers afbreuk kunnen doen aan de met de Richtlijn nagestreefde harmonisering, en zeker voor ondernemingen actief in verschillende lidstaten voor (nog meer) hoofdbrekens kunnen zorgen.
[i] Vgl. artikel 2 Wet Huis voor Klokkenluiders.
[ii] Artikel 9 lid 1 onder f Richtlijn.
[iii] Artikel 5 onder 13 Richtlijn.
[iv] Overweging (58) Richtlijn.
[v] Overweging (58) Richtlijn.
[vi] Idem.
[vii] Idem.
[viii] Artikel 2 lid 2 onder f Wetsvoorstel.
[ix] J. Dierx, R. van Eijbergen, 'Bescherming klokkenluiders schiet ernstig tekort. Een pleidooi voor EHBK: Eerste Hulp Bij Klokkenluiden, inclusief mediation', NJB 2021/1576.
[x] A.J.M. de Swart en mr. F. Mattheijer, 'Zelfmelding en meewerken, wat schuift het?', Straf- en bestuursrechtelijke handhaving van financieel-economisch recht 2018/2-3.
[xi] Naar aanleiding van de Richtlijn is op dit moment naar mijn weten nog geen guidance gepubliceerd.
[xii] Transparency International, Mapping the EU on legal whistleblower protection, 2019, online geraadpleegd.
[xiii] ISO, 'ISO 37002:2021. Whistleblowing management systems — Guidelines', 2021, online geraadpleegd.
[xiv] Idem, p. 28
[xv] Huis voor Klokkenluiders, Integriteit in de praktijk – De meldregeling, p. 17.
[xvi] Huis voor Klokkenluiders, Onderzoek naar de bejegening van een melder binnen een onderzoeksorganisatie, 23 november 2021, online geraadpleegd, p. 5 & 8.
[xvii]Huis voor Klokkenluiders, Integriteit in de praktijk – De vertrouwenspersoon, p. 22.
