Duurzaamheidsreclame: wat kan wel en wat kan niet?

Een artikel van ons NGB Extra kantoor 2022
Willem Leppink en Sabin Tigu, advocaat intellectuele eigendom en marketingrecht, Ploum Rotterdam Law firm.

Duurzaamheid is een hot topic. Bedrijven zijn steeds actiever met het verduurzamen van hun producten en diensten en willen die boodschap natuurlijk ook graag overbrengen aan de markt, maar liggen daarbij ook onder een vergrootglas. Welke duurzaamheidsclaims mag je als bedrijf maken wanneer je reclame maakt voor jouw producten? En wanneer wordt de reclame misleidend en is er sprake van greenwashing of purpose washing?

Handhaving van de regels over oneerlijke handelspraktijken vindt niet alleen plaats in civiele procedures tussen bijvoorbeeld concurrenten, maar ook bestuursrechtelijk door de ACM. De ACM beschikt, net als in het mededingingsrecht, over bevoegdheden om onderzoek in te stellen en kan ook boetes opleggen. Na een consultatie heeft de ACM een Leidraad Duurzaamheidsclaims gemaakt die begin 2021 van kracht is geworden. De ACM stelde vast dat duurzaamheidclaims door consumenten vaak als onbetrouwbaar worden gezien. De leidraad verplicht bedrijven eerlijk te zijn en tot gebruik van duidelijke, juiste en relevante duurzaamheidsclaims. De leidraad geeft ook vuistregels voor bedrijven voor deze duurzaamheidsclaims. Het gaat dan bijvoorbeeld over het benoemen van het specifieke duurzaamheidsvoordeel, de onderbouwing van die claims en het gebruik van keurmerken. Sinds vorig jaar is de ACM bezig met specifiek onderzoek naar onder meer de kleding- en energiesector.

Zelfregulering

Duurzaamheidsaspecten van producten en diensten worden vaak nader ingevuld door bijvoorbeeld ISO-normen, zoals over composteerbaarheid. Ook keurmerken kunnen langs private weg hieraan eisen stellen.

In Nederland is een belangrijke rol bij de beoordeling van reclameclaims weggelegd voorzelfregulering door de Stichting Reclame Code. Het indienen van klachten bij de Reclame Code Commissie (RCC) door consumenten, belangenorganisaties en concurrenten is laagdrempelig. Uitspraken worden door het (bonafide) bedrijfsleven goed nageleefd, ondanks de beperkte middelen om deze formeel te handhaven. De RCC toetst aan de Nederlandse Reclame Code (NRC) waarin bijvoorbeeld een verbod op misleidende reclame is opgenomen. Net als bij de civiele rechter, ligt de bewijslast van de juistheid van reclameclaims bij de adverteerder.

Naast de (algemene) NRC, zijn er bijzondere reclamecodes, waaronder de Milieu Reclame Code (MRC), die ziet op reclameclaims die refereren aan de milieuaspecten van de productie, distributie, consumptie en afvalverwerking van producten of diensten. In het bijzonder legt de MRC de lat voor de juistheid van milieuclaims hoger naarmate deze absoluter zijn geformuleerd en mag een kleine ontwikkeling niet worden gepresenteerd als een grote doorbraak. De inmiddels meer dan 20 jaar oude MRC wordt naar verwachting dit jaar al vervangen door een code die ziet op duurzaamheid in het algemeen.

Overigens is het vaste rechtspraak bij de RCC dat duurzaamheid een containerbegrip is en daarom altijd uitgelegd moet worden.

Dit jaar zijn door de RCC drie beslissingen gewezen die goed laten zien hoe de RCC de reclameregels rond duurzaamheid toepast.

Shell

Shell[1] bood haar (nieuwe) waterstofproducten aan met gebruikmaking van de volgende reclame-uiting: “We veranderen, in één van de grootste aanjagers van de energietransitie in Nederland”. De klager vond dat Shell zich onterecht een aanjager noemde en dit zou een onjuist en misleidend beeld schetsen voor de gemiddelde consument. De RCC overwoog allereerst dat Shell onbetwist investeert in verschillende duurzaamheidsprojecten. Volgens de RCC mag een dergelijke bijdrage aan de energietransitie onder de aandacht van de consument worden gebracht. De RCC was echter wel van oordeel dat deze uiting, over het zijn van aanjager, een te rooskleurig beeld schetst van de werkelijkheid. Het schetst namelijk de indruk dat Shell haar core business al heeft veranderd. En dat rijmt volgens de RCC niet met het door Shell op peil houden van haar investeringen in fossiele brandstoffen. De gemiddelde consument zou immers de reclame-uiting opvatten als een indicatie dat Shell laatstgenoemde investeringen zou hebben teruggedrongen om zich vol op de hernieuwbare energie (in dit geval waterstof) te richten. Nu dat niet het geval is, acht de RCC de reclame misleidend.

KLM

Twee maanden na Shell volgde een zelfde oordeel over een uiting van KLM over CO2-compensatie.[2]

Boekende consumenten konden hun CO2-uitstoot compenseren door betaling voor een herbebossingsproject in Panama. De reclame bevatte teksten als “Neutraliseer uw impact op het milieu met de “CO2ZERO-Service”, “CO2-neutraal” en “Be a hero, fly CO2ZERO”. Anders dan KLM, vond de RCC deze uitingen te absoluut. Volgens de RCC zou de gemiddelde consument deze opvatten dat de compensatie de uitstoot van de geboekte vlucht zou reduceren tot nul. Bij gebrek aan wetenschappelijke consensus over de impact van herbebossingsprojecten, vond de RCC dat KLM haar claims niet kon bewijzen.

Robeco

Begin 2021 oordeelde de RCC over een klacht van Milieudefensie over reclame-uitingen van Robeco.[3] Die klacht ging over uitingen in een 72 pagina’s tellende magazine voor professionele beleggers. Robeco gaf hierin uitleg over de dilemma’s in de duurzaamheidtransitie en meer in het bijzonder over haar strategie dat beleggen in duurzame palmolieproductie een duurzaamheidstransitie in gang kan zetten. Milieudefensie stelde zich op het standpunt dat duurzame palmolie (per definitie) niet bestaat en klaagde ook dat Robeco had gesteld dat palmolie een essentiële rol vervult in de economie.

De RCC oordeelde dat Robeco, zeker nu de doelgroep bestond uit professionele beleggers, voldoende genuanceerd was in haar uitleg. Ook speelde mee dat de claims niet als absolute claims konden worden gekwalificeerd, maar als een manier om uit te leggen hoe Robeco door haar steeds strenger wordende uitsluitingsbeleid, probeert de palmolieproductie te verduurzamen. In beroep bevestigde het College van Beroep de uitspraak van de RCC.[4]

Conclusie

Zoals de RCC in Shell overweegt, is het maken van duurzaamheidsclaims in beginsel toegestaan. Eerlijke reclame kan naar onze mening juist ook bedragen aan de duurzaamheidstransitie, omdat het consumenten in staat kan stellen juist die schonere en betere producten te kopen. Maar de drie uitspraken laten wel zien dat duurzaamheidsreclame vaak wel een tikkeltje lastiger is dan andere reclame. Harde absolute claims, waarover bedrijfsjuristen vaak strijd moeten leveren met hun marketeers, zijn, zeker wanneer het gaat om duurzaamheid, vaak niet onomstotelijk te bewijzen.

Harde slogans en pay-offs over duurzaamheid zullen daarom niet snel de drempel van de duidelijke, eerlijke en volledige reclame halen. Duurzaamheidsreclame leent zich vaak meer voor storytelling dan voor simpele boodschappen. En uiteindelijk past dat misschien ook beter in het MVO-beleid van een onderneming.

[1] RCC, 14 februari 2022, 2021/00576/A.
[2] RCC, 8 april 2022, 2021/00553.
[3] RCC, 3 januari 2022, 2021/00412.
[4] CvB, 6 april 2022, 2021/00412.