Risicobeperking bij contracteren met startups

Door de NGB Werkgroep Digitalisering, op voorzet van mr. Martin Woodward.         

Het aangaan van een samenwerking met, of het aanschaffen van producten of diensten van een startup kan voordelen bieden ten opzichte van gevestigde leveranciers: startups zijn vaak flexibeler qua prijsstelling en productkenmerken, contracten nemen doorgaans minder tijd in beslag om te onderhandelen en implementatieprocessen zijn korter van duur. Een bijkomend voordeel is dat samenwerking met startups kan bijdragen aan de innovatieagenda van uw onderneming. 

In vele opzichten is contracteren met een startup niet anders dan contracteren met meer gevestigde ondernemingen. Net als bij ‘reguliere’ ondernemingen zal de relatie met een startup meestal in één van twee vormen zijn, te weten hetzij een joint venture of andere vorm van duurzame samenwerking, dan wel een leverancier-klantrelatie. Beide contractvormen kunnen ook gepaard gaan met een investering in de startup of een gezamenlijke doorontwikkeling van hun product of dienst. 

Hier staat tegenover dat relaties met startups wel degelijk afwijkende of specifieke risico’s met zich brengen – met name vanwege de 'onvolwassenheid' van dergelijke startende ondernemingen. Deze checklist hoopt u op een korte en praktische wijze een aantal handvaten aan te reiken om deze risico’s te herkennen, mitigeren en wellicht zelfs geheel weg te nemen. De nadruk ligt op een vijftal thema’s: due dilligence, bedrijfscontinuïteit, compliance en veiligheid, service en reactiesnelheid en onderzoek en ontwikkeling. 

1. DUE DILLIGENCE 

Het primaire risico van het contracteren met een startup is het 'onbekende'. De meeste startups hebben geen financiële ratings, kredietscores of andere waarderingen die een mate van zekerheid kunnen bieden. Dit vereist dat u op een andere manier due diligence uitvoert: 

  1. Hoewel formele ratings meestal ontbreken, hebben veel startups een accountants- of andere financiële verklaring die u kunt beoordelen om een globaal gevoel te krijgen voor de financiële gezondheid van het bedrijf. 

  1. Praten met investeerders in de startup kan eveneens inzichten opleveren. Goede vragen om te stellen zijn waarom juist te investeren in dit bedrijf; welke andere, vergelijkbare bedrijven er zijn; wat de reserves zijn; hoe de investeerders de oprichters beoordelen; of het product of de dienst schaalbaar is; of hun onderzoek "lijken in de kast" heeft gevonden zoals openstaande verplichtingen, problemen met octrooien en andere IE rechten (intellectuele eigendomsrechten), en dergelijke. 

  1. Startups hebben vaak ook zelf onderzoek gedaan om investeerders aan te trekken. Vraag bijvoorbeeld naar hun eigen bevindingen ten aanzien van hun technologie, marktonderzoek of lijst van concurrenten. De volledigheid van de informatie laat ook zien hoe ‘volwassen’ de startup is en welke risico's verbonden kunnen zijn aan het aangaan van een relatie met de startup. 

  1. Het controleren van beoordelingen van de startup of hun product of dienst op websites als Glassdoor, Medium of Gartner zal een gevoel geven over de tevredenheid van hun klanten. De startup kan u desgevraagd ook referenties van klanten aanreiken. 

  1. Uw onderneming moet overtuigd zijn van het enthousiasme, de gedrevenheid, de integriteit, het zakelijk inzicht en de technische expertise van de oprichters en het managementteam van de startup: wat weet u over hen, hun werk en hun vorige ondernemingen? Zijn ze voor de lange termijn verbonden aan de startup?  

  1. Wat is het totale aantal medewerkers van de startup en wat is de verdeling van de rollen - een mix van onderzoek & ontwikkeling, sales en klantenondersteuning heeft de voorkeur. 

Naast het uitvoeren van due diligence, kunnen de risico's rond het 'onbekende' ook worden beperkt door middel van: 

  1. Het vermijden van vooruitbetalingen en soortgelijke financiële incentives voordat het product of de dienst wordt aangeschaft of -indien dit mogelijk is voor de startup- het verstrekken van een bankgarantie ter zekerheidstelling van deze betalingen of incentives. 

  1. Het koppelen van betalingen aan vooraf gedefinieerde mijlpalen

  1. Het opnemen van een "change in key personnel" clausule in het contract die uw onderneming in staat stelt om het contract te beëindigen als er een managementwissel plaatsvindt die voor uw onderneming onacceptabel is. 

  1. Noodzakelijke verzekeringen aan de zijde van de startup én uw eigen onderneming;  

  1. Duidelijke beëindigings-/uittredingsstrategieën in het contract. 

  1. Het opnemen van een clausule in het contract waarin de startup zich committeert aan de integriteitsvoorwaarden van uw onderneming. 

2. BEDRIJFSCONTINUÏTEIT  

Uit de statistieken blijkt dat de meeste startende ondernemingen na zeven jaar niet meer bestaan omdat ze hun activiteiten beëindigen of omdat ze worden overgenomen. Overname is een belangrijke 'exit-strategie' voor veel startende ondernemingen (een andere, minder gebruikelijke is een beursgang) aangezien vroege investeerders aandringen op een rendement op hun investering. Met dit in het achterhoofd: 

  1. Overweeg om contractueel afspraken te maken over periodieke besprekingen met de oprichters, het managementteam en/of de investeerders van de startup om geïnformeerd te worden over hun zakelijke en financiële positie, alsmede afspraken om verwatering te voorkomen van het aandeel van uw onderneming in de startup op het moment dat uw onderneming ook investeert in de startup. 

  1. Overweeg een recht op beëindiging vanwege een "change of control" voor het geval dat de startup wordt verkocht aan een andere partij dan uw onderneming, in het bijzonder als de koper een concurrent van uw onderneming is. 

  1. Kan uw onderneming ook contractuele regelingen overwegen die het mogelijk maken om toegang te houden tot het product of de dienst van de startup zodra een startup zou worden overgenomen. 

  1. Voor het geval dat een startup die een softwareleverancier is, ophoudt te bestaan, is het houden in escrow van een broncode een vaak overwogen mitigerende oplossing. Het zal echter afhankelijk zijn van de vaardigheden en beschikbaarheid van de IT-functie van uw onderneming of dit het overwegen waard is, aangezien zij in staat zullen moeten zijn om een product of dienst verder te ontwikkelen op basis van de broncode en release notes van de startup. 

  1. Indien een startup uitsluitend met uw onderneming werkt, kan contractueel worden overeengekomen dat -in geval van insolventie van de startup- uw onderneming het recht heeft om de belangrijkste medewerkers van de startup in dienst te nemen en/of de intellectuele eigendom van de startup over te nemen. 

mr. Martin Woodward, senior bedrijfsjurist bij Arcadis.

3. COMPLIANCE EN VEILIGHEID 

Veel startups zullen zich meer richten op productontwikkeling en relatiebeheer met klanten dan op compliance, ongeacht of het nu gaat om vertrouwelijkheid, IT-beveiliging, gegevensbescherming, privacy of exportrestricties. Dit impliceert dat: 

  1. U er wijs aan doet een risicobeoordeling uit te voeren naar de relevante compliance-aspecten met betrekking tot de startup en uw onderneming de beslissing om een relatie met de startup aan te gaan (mede) zou moeten baseren op de uitkomsten daarvan. Deze risicobeoordeling zal ook bepalen welke mitigerende maatregelen moeten worden overwogen in het contract. Zo kunnen contractuele "mijlpalen" ook gericht zijn op het adresseren van compliance risico’s en niet slechts op verbeteringen aan het product of de dienst. 

  1. De IT-beveiligingsfunctie van uw onderneming onderzoek zou moeten doen naar de gegevensbeveiliging en -beheer van de startup, al dan niet met behulp van deskundige derden. Startups hebben hun beveiliging niet altijd op orde en maken dikwijls gebruik van datacenters en andere diensten van derden waarmee uw onderneming geen enkele relatie heeft, met alle bijbehorende risico’s van dien. 

  1. In het contract ook bepaling over verantwoordelijkheden, aansprakelijkheden en garanties met betrekking tot compliance worden opgenomen. Op het gebied van software is het van belang dat de startup bevestigt dat ze alle code intern hebben ontwikkeld (en alle intellectuele eigendomsrechten daarin hebben behouden) of, indien dit niet het geval is, dat ze expliciet een licentie hebben om alle code te gebruiken die in het product of de dienst is opgenomen. Als er open source software wordt gebruikt, zorg er dan voor dat er geen 'share alike' (of soortgelijke) clausules van toepassing zijn die u mogelijk tot openbaarmaking kunnen dwingen van toekomstige ontwikkelingen op basis van de software van de startup.  

4. SERVICE EN REACTIESNELHEID 

Een product of dienst van een startup kan gevoeliger zijn voor technische onvolkomenheden dan oplossingen van gevestigde partijen. Goed ingerichte processen, kwaliteitscontroles en testprocedures kunnen sommige neveneffecten verzachten: 

  1. Test het product of de dienst in een afgeschermde omgeving ('sandbox') binnen uw onderneming of door middel van een proof of concept - en kom duidelijk stappenplan voor verbeteringen overeen, voordat het product of de dienst naar een productieomgeving wordt verplaatst.  

  1. Zorg dat de initiële uitrol van het product of de dienst plaatsvindt in een niet-kritiek onderdeel van uw onderneming, voordat er wordt geschaald; 

  1. De wendbaarheid van een startup maakt frequente updates en roll-outs mogelijk. Zorg dat deze aansluiten bij de verwachtingen van uw onderneming. 

  1. Controleer of de startup voldoende technische capaciteit en bezetting heeft om te anticiperen op een snelgroeiend aantal gebruikers. 

  1. Zorg voor voldoende tijd om updates en nieuwe releases te testen en dat het desbetreffende personeel van de startup ook beschikbaar is. De frequentie en mate van testen kan variëren wanneer het product of de dienst slechts op beperkte schaal binnen uw onderneming wordt gebruikt, in tegenstelling tot wanneer deze deel uitmaakt van de kritieke dienstverlening aan klanten. 

  1. Zorg voor de beschikbaarheid van deskundig personeel aan de kant van uw onderneming om de startup te begeleiden. 

  1. Het ontbreekt startups vaak aan ondersteunend personeel, niet in de laatste plaats omdat personeel van startups vaak meerdere rollen heeft. Ondersteuning en het tijdig oplossen van problemen is iets dat contractueel moet worden afgesproken: geen enkel contract met een startup zou moeten worden afgesloten zonder dat er minimale serviceniveaus (SLA's) en/of prestatie-indicatoren (KPI's) zijn opgenomen, inclusief responstijden en oplossingsduur. 

  1. Bespreek met de startup in detail de risico's met betrekking tot het product of de dienst en, voor zover mogelijk, hoe deze risico's in verschillende scenario's kunnen worden gemitigeerd. Denk bijvoorbeeld aan een bedrijfscontinuïteitsplan om verlies van data te voorkomen.  

5. ONDERZOEK EN ONTWIKKELING (O & O)  

Startups bieden vaak een mate van wendbaarheid en innovatie die gevestigde bedrijven niet (zo snel) intern kunnen realiseren - maar alleen als de startup voortdurend O&O-middelen inzet voor de verdere ontwikkeling van hun product of dienst. Het risico bij een startup is dat zij niet in staat is om het oorspronkelijke niveau van O&O te handhaven.  

  1. Overweeg, indien van toepassing, de noodzaak om de startup contractueel te binden aan voortdurende O&O, bijv. in de vorm van mijlpaalbetalingen gekoppeld aan het bereiken van bepaalde doelstellingen in dit verband.  

  1. Er moet ook duidelijkheid zijn over wat als O&O wordt beschouwd in het kader van de samenwerking met uw onderneming, aangezien een startup vaak gericht is op nieuwe producten en voortdurende verbeteringen. Daardoor kan de startup in haar geheel als een O&O-operatie worden beschouwd en kan de dienstverlening aan u erbij inschieten. 

  1. Overweeg hoe uw onderneming de relatie met de startup kan beëindigen als de O&O-toezeggingen niet worden nagekomen. 

  1. Op het gebied van intellectuele eigendomsrechten zou de standaard positie moeten zijn dat de startup alle IE rechten in (de verdere ontwikkeling van) het product of de dienst behoudt, waarbij uw onderneming een gebruiksrecht (access of licentie) krijgt. Waar nodig kunnen afwijkingen worden overeengekomen. Alleen op de wijze kan de startup zichzelf blijven ontwikkelen. 

Dit is het tweede artikel namens de NGB Werkgroep Digitalisering. Eerder verscheen een artikel over het gebruik van elektronische handtekening. Bekijk het artikel HIER.