Een ACM-onderzoek. Wat nu?

De nieuwe voorzitter van de ACM, Martijn Snoep, heeft aangegeven meer boetes te gaan uitdelen en doortastender te gaan optreden.  De handhavingsactiviteit van de ACM lijkt inmiddels te zijn toegenomen. Onze ervaring is dat ACM-onderzoeken ondernemingen veel tijd en energie kosten, ongeacht de uitkomst van het ACM-onderzoek. In deze bijdrage worden de mogelijke handhavingstools (boete, clementie, toezeggingsbesluit en vereenvoudigde afdoening) van de ACM besproken en hoe je kunt omgaan met en reageren op een onderzoek van de ACM. Om goed gebruik te maken van de mogelijkheden die deze handhavingstools voor de onderneming bieden om risico’s te beheersen, is het zaak om in het geval van een ACM-onderzoek vanaf het begin pro-actief te acteren en de verschillende mogelijkheden om het ACM-onderzoek richting te geven voortdurend te verkennen. Daarvoor is het nodig een goede inschatting te maken van de (bewijs)positie van de ACM en zelf een goede onderbouwing te geven voor de reden waarom het onderzochte gedrag de concurrentie niet beperkt, gegeven de aard van de markt en de gedragingen.

Boete-procedure
In een boete procedure moet de ACM voordat zij een boetebesluit neemt een rapport opstellen en krijgt men de gelegenheid daarop een schriftelijke en mondelinge zienswijze te geven. In het algemeen vind ik het niet verstandig tot deze zienswijze te wachten. Wil je een rapport voorkomen dan is het nodig vroegtijdig de eigen (onderbouwde) visie naar voren te brengen.

Clementie (boete-immuniteit of korting)
Het is aan te bevelen vanaf het begin van een onderzoek te overwegen of het opportuun is om een clementieverzoek in te dienen. Een clementieverzoek houdt wel in dat men openheid van zaken geeft, meewerkt aan het ACM-onderzoek en later niet meer kan betogen dat geen overtreding van de wet heeft plaatsgevonden. Bovendien kun je ondanks volledige boete-immuniteit later nog geconfronteerd worden met claims van partijen die stellen door de overtreding schade te hebben geleden.

Toezeggingsbesluit
Tegenover bepaalde toezeggingen van de betrokken partijen stopt de ACM het onderzoek. Het grote voordeel van een toezeggingsbesluit is dat het niet nodig is toe te geven dat de wet is overtreden, anders dan bij een clementieverzoek. Wel wordt vastgesteld dat het betrokken gedrag mededingingsrisico’s met zich brengt. Een toezeggingsbesluit vormt dus geen bewijs van onrechtmatig gedrag. Het gevaar bestaat dat bij een ruime interpretatie van mededingingsrisico’s gedragingen verboden worden die op grond van de wet niet verboden zijn.  Ook hier dient dus een goede afweging van kansen en risico’s plaats te vinden.

Vereenvoudigde afdoening
Een onderneming kan ermee instemmen dat een zaak vereenvoudigd wordt afgedaan. Hiervoor moet de onderneming de overtreding erkennen en een boete accepteren. De ACM neemt dan een verkort besluit en geeft 10% korting op de op te leggen boete. Door de erkenning van de overtreding en de acceptatie van de boete, is er feitelijk geen ruimte meer voor bezwaar en beroep. Men neemt dus met de vereenvoudigde afdoening nogal een risico. Of de korting van 10% daar tegen opweegt, is zeer de vraag.

Cees Dekker, Nysingh advocaten en notarissen

In het komende nummer van De Bedrijfsjurist, dat eind juni verschijnt, staat een uitgebreidere versie van deze bijdrage.