Stoppen met een onderneming? De mogelijke liquidatieroutes
Stoppen met een onderneming? De mogelijke liquidatieroutes
maandag 6 januari 2025
Kelly Visser-van der Vooren, partner restructuring & insolvency & finance bij Stek advocaten Suzan van den Akker, associate bij Stek advocaten
Er kan een moment komen om te besluiten te stoppen met een onderneming. Bijvoorbeeld door financiële of operationele moeilijkheden, een achterhaald businessmodel of een gebrek aan functie binnen een groep. Er zijn verschillende mogelijkheden om te stoppen met een onderneming. We stippen de mogelijke routes voor beëindiging aan en staan stil bij de gewone solvente liquidatie.
Vaak is een vennootschap ook een rechtspersoon, bijvoorbeeld een B.V. (besloten vennootschap), en deze rechtspersoon moet dan ophouden te bestaan. Bij onderstaande routes voor beëindiging en ontbinding van een vennootschap gaan we uit van een B.V. Een onderneming kan zowel op insolvente als op solvente basis worden ontbonden.
Turboliquidatie
De snelste manier om een vennootschap te ontbinden is via een zogenoemde turboliquidatie als bedoeld in artikel 2:19 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek. Turboliquidatie vindt plaats door een besluit van de algemene vergadering tot ontbinding. Bij een turboliquidatie is geen vereffening van het vermogen van de vennootschap nodig. De vennootschap houdt op te bestaan als op het moment van het ontbindingsbesluit wordt vastgesteld dat de vennootschap in zijn geheel geen baten heeft. In dat geval valt er immers niets te vereffenen. Turboliquidatie kan dus alleen als de vennootschap in zijn geheel geen activa heeft op het moment van ontbinding. Mocht er later toch een actief opduiken, dan herleeft de vennootschap weer en is deze formeel nooit ontbonden.
Turboliquidatie kan problematisch zijn als de vennootschap nog schulden heeft. In dat geval moet goed worden bekeken of turboliquidatie de meest geschikte weg is. Schuldeisers worden dan immers geconfronteerd met een vennootschap die opeens niet meer bestaat en kunnen zich tegen de gang van zaken verzetten.1 Dit zou kunnen leiden tot bijvoorbeeld bestuurdersaansprakelijkheid of een bestuursverbod voor de bestuurders. Het is dus zaak om zo’n proces zorgvuldig uit te voeren.
Faillissement
Als de vennootschap haar schulden niet langer kan voldoen, kan de vennootschap zelf haar faillissement aanvragen bij de rechtbank. De rechter toetst dan of er aan de wettelijke vereisten voor een faillietverklaring is voldaan en spreekt, als dat het geval is, het faillissement uit. Deze wettelijke vereisten houden in dat er in ieder geval meer dan één schuldeiser moet zijn en dat de vennootschap ‘in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen’.2 Na de faillietverklaring stelt de rechtbank een curator aan om het vermogen van de vennootschap te vereffenen. Bij een faillissement geldt dat de werknemers de wacht zal worden aangezegd met een opzegtermijn van zes weken en hoeven er geen transitievergoedingen te worden betaald.
Deze route van insolvente liquidatie is in sommige gevallen onvermijdelijk, maar heeft ook nadelen. Het bestuur verliest de controle in dit proces en een curator zal een oorzakenonderzoek instellen, ook naar mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. Een faillissement kan tot reputatieschade leiden voor aandeelhouders, bestuurders of andere groepsvennootschappen. Bovendien kan het een negatieve invloed hebben op een groepsfinanciering als het gaat om een vennootschap binnen een groep.
Liquidatie WHOA
Een vrij nieuwe procedure als alternatieve liquidatiemogelijkheid is de ‘liquidatie WHOA’ (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) als bedoeld in artikel 370 van de Faillissementswet. We gaan heel kort hierop in.
Als de vennootschap vermoedt dat zij haar schulden niet langer kan betalen, kan de vennootschap haar schuldeisers een liquidatieakkoord voorleggen als zij meent dat met het liquidatieakkoord voor haar schuldeisers een betere positie wordt bereikt ten opzichte van hun positie in faillissement. Dit kon altijd al, maar dan moesten de betreffende schuldeisers allemaal wel met het akkoord instemmen. Deze nieuwe procedure biedt de mogelijkheid om de schuldeisers een ‘liquidatieakkoord’ op te leggen als dit ‘akkoord’ wordt goedgekeurd door de rechtbank door middel van homologatie. De rechter zal daarbij een aantal toetsen hanteren, waaronder of schuldeisers niet slechter af zijn dan wanneer zij schuldeiser in faillissement zouden zijn.3 De WHOA schrijft verder allerlei procedurele en inhoudelijke regels voor die gevolgd moeten worden voordat wordt toegekomen aan een homologatie van het akkoord. Tot slot geldt dat vorderingen van werknemers en pensioenfondsen geen onderdeel mogen vormen van een liquidatieakkoord.4 Voor werknemers moeten dus de gebruikelijke opzegprocedures gevolgd worden en transitievergoedingen moeten worden betaald. Dit kan een onoverkomelijke horde zijn.
Gewone solvente liquidatie
De meest voor de hand liggende route is de gewone solvente liquidatieprocedure als bedoeld in artikel 2:19 lid 1 sub a van het Burgerlijk Wetboek als (i) de vennootschap wel activa heeft en het saldo van de activa en passiva positief is en (ii) deze in staat is aan haar verplichtingen te voldoen, maar het om wat voor reden dan ook toch gewenst is de vennootschap op te heffen. Deze procedure is alleen beschikbaar als de waarde van de activa van de vennootschap de waarde van de passiva overstijgt. Als gedurende de procedure blijkt dat de schulden de baten overstijgen en de schuldeisers niet vrijwillig een afschrijving op hun vorderingen accepteren, is de vereffenaar alsnog verplicht het faillissement aan te vragen.5
Hieronder gaan we kort in op de (wettelijke) procedure om te komen tot een solvente liquidatie.6
Voorbereiding
Ter voorbereiding van de procedure moet worden onderzocht wat de waarde van de activa is en welke schulden, lopende contracten en andere verplichtingen er zijn. Voorkomen moet worden dat gedurende de procedure alsnog faillissement moet worden aangevraagd omdat de schulden de baten overstijgen. Het is verstandig om intern of extern een ‘due diligence’ onderzoek te laten uitvoeren om alles goed in kaart te brengen. Hiermee worden verrassingen voorkomen. In lopende contracten kan bijvoorbeeld een bepaalde opzegtermijn zijn opgenomen of mogelijk een schadevergoeding bij beëindiging. Als dit van tevoren duidelijk is, kan eventueel nog met de betreffende contractpartij worden onderhandeld om te komen tot een beëindiging(svergoeding).
Als de vennootschap werknemers heeft, moeten ook de arbeidsrechtelijke formaliteiten in kaart worden gebracht. Soms moet ook het UWV worden betrokken bij het ontbindingsbesluit. Als er een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging is, moet deze (tijdig) om advies worden gevraagd over het voorgenomen besluit tot ontbinding. Als de ondernemingsraad negatief adviseert, geldt er een wachttermijn van een maand voordat de procedure kan worden voortgezet. Ook moeten transitievergoedingen worden betaald aan werknemers conform het geldende arbeidsrechtelijke regime.7
Liquidatie
De officiële procedure begint met een besluit van de algemene vergadering tot ontbinding van de vennootschap op een in dat besluit vermeld tijdstip. Vanaf dat tijdstip is de vennootschap ‘in liquidatie’. De vennootschap in liquidatie kan alleen nog handelingen verrichten die voor de vereffening van haar vermogen nodig zijn. Op alle uitgaande stukken moet aan de naam van de vennootschap ‘in liquidatie’ worden toegevoegd.
Anders dan bij de turboliquidatie, houdt de vennootschap op dat moment niet direct op te bestaan; het vermogen van de vennootschap moet eerst worden vereffend. In het aandeelhoudersbesluit worden een of meer vereffenaars benoemd. Dit kunnen de bestuurders van de vennootschap zijn, maar ook andere werknemers of derden.
Vereffening
Na het aandeelhoudersbesluit registreert de vereffenaar de op handen zijnde ontbinding bij de Kamer van Koophandel. Een notaris kan hierbij helpen. Vervolgens begint de vereffening van het vermogen. De vereffenaar heeft hiertoe in beginsel dezelfde bevoegdheden, rechten en plichten als een bestuurder.
De vereffenaar inventariseert de bezittingen, verplichtingen en schulden van de vennootschap. Ook zorgt de vereffenaar voor de afhandeling van bestaande overeenkomsten. Als opzegging niet mogelijk is, inventariseert de vereffenaar de te betalen schadevergoeding. In de praktijk zal de vereffenaar een vermogensopstelling opstellen waarop de bezittingen, schulden, rechten en verplichtingen van de vennootschap vermeld staan. Zoals hierboven aangegeven, is het aanbevolen om dit al voor de aanvang van de liquidatieprocedure zoveel mogelijk in kaart te brengen.
Als de vereffenaar voorziet dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, is de vereffenaar verplicht het faillissement van de vennootschap aan te vragen, tenzij alle bekende schuldeisers akkoord gaan met voortzetting van de vereffening buiten faillissement.
Als het saldo positief is, betaalt de vereffenaar de schuldeisers uit. Is er daarna nog een liquidatieoverschot, dan maakt de vereffenaar een rekening en verantwoording van de vereffening waaruit in ieder geval de omvang en de samenstelling van het overschot blijken. Zijn er meer dan twee gerechtigden (meestal de aandeelhouders) tot het liquidatieoverschot, dan stelt de vereffenaar een plan van verdeling op. De rekening en verantwoording (en als van toepassing, het plan van verdeling) moeten ter inzage te worden gelegd bij de Kamer van Koophandel en op het kantoor van de vennootschap. Deze terinzagelegging moet worden gepubliceerd in een landelijk dagblad.
Verzet
Gedurende twee maanden na de aankondiging van de terinzagelegging in het landelijke dagblad kunnen schuldeisers, aandeelhouders en de gerechtigden tot het liquidatieoverschot in verzet komen tegen de rekening en verantwoording en (als van toepassing) het plan van verdeling. Dit gebeurt door middel van een verzoekschrift aan de rechtbank. De rechtbank oordeelt dan of dit verzet terecht is.
Afronding
Als de verzetstermijn van twee maanden is verstreken en eventuele verzetten zijn afgehandeld, kan de vereffenaar het liquidatieoverschot uitkeren aan de daartoe gerechtigden. Eventueel kan de vereffenaar het liquidatieoverschot ook al eerder uitkeren, maar als bij de beëindiging van de vereffening blijkt dat er teveel is uitgekeerd, moet dit worden teruggevorderd. Is terugvordering niet mogelijk, dan kan dit leiden tot aansprakelijkheid van de vereffenaar. Gedurende de verzetstermijn is in ieder geval ook goedkeuring van de rechter nodig voor het doen van uitkeringen van het liquidatieoverschot.
De vereffening eindigt op het tijdstip waarop er geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn binnen de vennootschap. De vennootschap houdt op dat moment op te bestaan. De vereffenaar registreert het einde van het bestaan van de vennootschap bij de Kamer van Koophandel.
Gedurende een periode van zeven jaar nadat de vennootschap is opgehouden te bestaan, moeten de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de vennootschap bewaard blijven. De bewaarder van deze stukken (die daartoe meestal door de algemene vergadering is aangewezen) moet binnen acht dagen nadat de vennootschap is opgehouden te bestaan zijn gegevens registreren bij de Kamer van Koophandel.
Heropening
Op verzoek van een belanghebbende (bijvoorbeeld een schuldeiser), kan de rechtbank de vereffening van de inmiddels niet meer bestaande vennootschap heropenen. De rechtbank zal dit doen als zich een schuldeiser of gerechtigde tot het liquidatiesaldo meldt met wie eerder nog geen rekening was gehouden en er nog baten aanwezig blijken te zijn in de vennootschap. De vennootschap herleeft dan weer, maar enkel ter afwikkeling van de vereffening. Er wordt in dat geval een nieuwe vereffenaar benoemd, die de vereffening opnieuw moet doorlopen. De nieuwe vereffenaar kan tijdens de oorspronkelijke vereffening te veel uitgekeerde bedragen terugvorderen van de ontvangers daarvan. Heropening van de vereffening is overigens ook mogelijk als er eerder helemaal geen vereffening heeft plaatsgevonden, zoals bij turboliquidatie.
Praktische tips voor de bedrijfsjurist
Hieronder wat praktische tips voor het kiezen van de juiste route en goede uitvoering daarvan:
-
Zorg dat voorafgaand aan het kiezen van de route de baten, schulden en verplichtingen van de vennootschap goed in kaart zijn gebracht. Bij grotere ondernemingen is het raadzaam hiervoor een extern ‘due diligence’ onderzoek te laten uitvoeren. Onderzoek ook de gevolgen van een liquidatie voor andere groepsvennootschappen, bijvoorbeeld als gevolg van fiscale eenheden of 403-verklaringen.
-
Ga tijdig met wederpartijen van lopende contracten in gesprek als blijkt dat deze niet zomaar beëindigd kunnen worden. Misschien is er wat te regelen. Maar wees voorzichtig: ga dit gesprek pas aan als liquidatie een reële optie is om te voorkomen dat contractspartijen zelf overgaan tot beëindiging van de relatie die een ‘going concern’ toekomst van de onderneming zouden kunnen dwarsbomen.
-
Houd rekening met de werknemers van de vennootschap en win arbeidsrechtelijk advies in over het beëindigen van de arbeidscontracten. De hoogte van de te betalen transitievergoedingen in geval van een solvente liquidatie of een liquidatie WHOA kan dusdanig zijn dat het bij voorbaat duidelijk is dat dit geen haalbare kaart is.
-
Als er tijdens een solvente liquidatie een liquidatieoverschot blijkt te zijn, wees dan voorzichtig met het doen van uitkeringen voordat de vereffening volledig is afgerond.
-
Blijf alert op een mogelijk faillissementsscenario. Als een onderneming niet meer in staat is te voldoen aan haar verplichtingen (en hier geen tijdige oplossing voor heeft), dan is een solvente liquidatie geen optie meer en resten enkel nog de opties van een (liquidatie) WHOA of faillissement.
1 Om de procedure inzichtelijker te maken voor schuldeisers moet het bestuur sinds de invoering van de Tijdelijke Wet Transparantie Turboliquidatie diverse financiële documenten indienen bij de Kamer van Koophandel waaronder een ontbindingsbalans en een toelichting over de oorzaak van het ontbreken van activa. Ook moeten schuldeisers op de hoogte worden gebracht van de ontbinding en de deponering van de documenten bij de Kamer van Koophandel. Dit maakt de procedure iets minder snel en gemakkelijk. De Tijdelijke Wet Transparantie Turboliquidatie geldt voorlopig voor een periode van twee jaar na de inwerkingtreding op 15 november 2023.
2 Zie artikel 1 en artikel 6 lid 3 van de Faillissementswet. De eis van pluraliteit van schuldeisers staat niet letterlijk in de wet, maar wordt algemeen aangenomen.
3 Zie artikel 384 lid 3 van de Faillissementswet.
4 Zie artikel 369 lid 4 van de Faillissementswet en HR 25 februari 2022 (ECLI:NL:HR:2022:328).
5 Zie artikel 2: 23a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek.
6 Het bestek van dit artikel is te kort om een volledig overzicht te geven van het toepasselijke arbeidsrechtelijke regime.
