UBO register en terugmeldplicht

Met het oog op NGB Extra

Prof. mr. dr. Birgit Snijder-Kuipers, hoogleraar Corporate Compliance and Anti-Money Laundering Radboud Universiteit Nijmegen en senior associate en founder van de AML practice group bij De Brauw Blackstone Westbroek

Op 27 maart 2022 liep de overgangstermijn voor de registratie van uiteindelijk belanghebbenden (UBO's) in het UBO register af. Een UBO is een natuurlijk persoon die gelden ontvangt uit een rechtspersoon of de bevoegdheid heeft om te bepalen wie gelden zal ontvangen. Uiterlijk 27 maart 2022 moesten alle rechtspersonen en ondernemingen hun UBO's inschrijven. Het UBO register wordt gehouden door de Kamer van Koophandel, die ook beheerder is van het handelsregister.

Elke lidstaat van de Europese Unie heeft een nationaal UBO register. In het najaar wordt de uitspraak van het Europese Hof van Justitie verwacht over de vraag of het UBO register, waar persoonlijke gegevens van UBO's worden vermeld, al dan niet in strijd is met het in Europese verdragen vastgelegde grondrecht op privacy. De praktijk heeft laten zien dat ondernemers massaal hebben gewacht met het opgeven van de UBO's. Dat heeft geleid tot een stuwmeer aan opgaven. De Kamer van Koophandel is druk bezig deze opgaven te verwerken. Deze achterstand heeft tot praktische problemen aanleiding gegeven.

Birgit Snijder

Birgit Snijder - Kuipers

Beursvennootschappen zijn vrijgesteld

Beursgenoteerde vennootschappen en hun 100% (klein) dochtervennootschappen zijn uitgezonderd van de inschrijfplicht in het UBO register. Tot op heden hoeft en kan van deze vrijstelling geen opgaaf worden gedaan aan het UBO register. Het is verstandig wel een lijst op te stellen van namen en KVK-nummers van vrijgestelde vennootschappen zodat bij vragen over het nalaten van de opgaaf, aangegeven kan worden welke entiteiten vrijgesteld zijn.

Verplichte raadpleging UBO register

Wwft-instellingen, zoals banken, accountants, notarissen en fiscalisten, zijn verplicht het UBO register te raadplegen voor het aangaan van een nieuwe zakelijke relatie (art. 4 lid 2 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, WWFT). Zonder een dergelijk uittreksel uit het UBO register mag simpelweg geen nieuwe zakelijke relatie worden aangegaan. Om het rechtsverkeer niet te verstoren, heeft het Ministerie van Financiën op deze hoofdregel een uitzondering gemaakt.

Tot 1 januari 2023 (verlenging van deze termijn wordt uiterlijk 1 oktober 2022 bekend gemaakt) mogen WWFT-instellingen nieuwe zakelijke relaties aangaan met een onderneming die nog niet in het UBO register is ingeschreven mits de ondernemer (i) de opgaaf aan het UBO register heeft gedaan en daarvan een bewijs kan overleggen (ontvangstbevestiging of kopie brief van opgaaf) en (ii) de gegevens die zijn opgegeven, overlegd worden aan de WWFT-instelling. Ik neem aan dat dit alleen de openbare gegevens betreft (volledige naam, geboortemaand, geboortejaar, woonstaat, nationaliteit en aard en omvang van het belang, aangeduid met de relevante percentages, zie art. 28 lid 2 jo. 15a lid 2 sub c en e Handelsregisterwet 2007) aangezien een WWFT-instelling geen toegang heeft tot de niet-openbare gegevens (BSN of fiscaal nummer, geboortedag, geboorteplaats, geboorteland, privé-adres en onderbouwende documentatie, zie art. 28 lid 2 jo. art. 15a lid 2 sub a, b en d en lid 3 Handelsregisterwet 2007). Voor notarissen geldt de aanvullende eis dat zij hun bestaande zakelijke relaties moeten wijzen op de verplichte UBO registratie.

Terugmeldplicht

Voor WWFT-instellingen geldt de verplichting om hun cliënt en de UBO's te identificeren en de identiteit te verifiëren (art. 3 lid 2 WWFT). Nadat dat gedaan is, moet de WWFT-instelling op basis van het UBO register nagaan of de opgegeven gegevens overeenkomen met het eigen onderzoek. Als die gegevens afwijken van de gegevens uit het UBO register, is de WWFT-instelling verplicht daarvan opgaaf te doen aan het UBO register, de zogenaamde terugmeldplicht (art. 10c WWFT).

Het is aan te raden om, als dat mogelijk is, eerst met de ondernemer te spreken over het feit dat een discrepantie is aangetroffen. Wellicht zijn de gegevens waar de WWFT-instelling over beschikt, verouderd. Dat moet wel snel gebeuren want de WWFT-instelling moet de terugmelding doen binnen een week nadat de discrepantie is aangetroffen (art. 20 lid 2 Handelsregisterwet 2007 en art. 10c WWFT). Dit overleg is toegestaan en moet onderscheiden worden van een verbod tot overleg met de ondernemer indien een melding van een ongebruikelijke transactie wordt overwogen c.q. gedaan, het tipping-off verbod (art. 23 lid 1 WWFT).

Inmiddels zijn de eerste ervaringen met terugmelden opgedaan. Het aantal terugmeldingen, vooral door financiële instellingen, neemt toe. Per 1 juni 2022 zijn er 16.703 terugmeldingen gedaan; in 19% heeft dat  tot aanpassing van het UBO register geleid. Als een terugmelding wordt gedaan, ontvangt de ondernemer daarvan een mededeling met het verzoek na te gaan of de terugmelding correct is en zo ja, de opgaaf aan te passen. Als de ondernemer van mening is dat de terugmelding niet correct is, kan daarvan mededeling worden gedaan aan de Kamer van Koophandel en blijft de inschrijving ongewijzigd. Het is en blijft de verantwoordelijkheid van de ondernemer om ervoor te zorgen dat het UBO register bijgewerkt en compleet is (art. 10b lid 1 WWFT).

Verplichte medewerking van UBO's

De UBO's van de ondernemer zijn verplicht hun medewerking te verlenen aan de statutair bestuurder(s), op wie de opgaafplicht rust (art. 10b lid 2 WWFT). Als een UBO niet meewerkt, kunnen de sancties wegens niet-naleving worden opgelegd aan de UBO, op dezelfde wijze als aan de statutair bestuurder(s) (boete van maximaal EUR 22.500, hechtenis van maximaal zes maanden, taakstraf of, in geval van opzet, gevangenisstraf van maximaal twee jaar, Wet op de economische delicten).

Inschrijven op basis van juiste grondslag

Het is van belang dat de opgaaf aan het UBO register op grond van het juiste criterium plaatsvindt. Per rechtsvorm zijn criteria vastgesteld (art. 3 Uitvoeringsbesluit Wwft 2018). De volgorde van de criteria is bepalend voor de inschrijving. Voor een kapitaalvennootschap (NV en BV) is de volgorde: (i) aandeelhouder, (ii) houder van stemrecht, (iii) houder van economisch belang en (iv) houder van feitelijke zeggenschap. De criteria (i) tot en met (iii) zijn onderverdeeld in bandbreedtes: meer dan 25% tot en met 50%, meer dan 50% tot en met 75% en meer dan 75% tot en met 100%. Dat betekent bijvoorbeeld dat een enig aandeelhouder van een BV wordt geregistreerd in het UBO register onder 'het belang' (criterium) 'aandeelhouder' en omvang 'meer dan 75% en minder dan of gelijk aan 100%'. Als deze enig aandeelhouder 50% van de aandelen verkoopt, heeft dit tot gevolg dat de UBO, via een wijzigingsformulier, moet worden aangepast, omdat de omvang van het belang wordt gewijzigd (naar meer dan 25% en minder dan of gelijk aan 50%) en dus andere documentatie moet worden ingediend.

De hiervoor genoemde enig aandeelhouder is ook gerechtigd tot 100% van het stemrecht, maar een tweede criterium (van toepassing op dezelfde UBO) wordt niet in het UBO register geregistreerd (wel bij de WWFT-instelling zelf). Wel moet elk criterium afzonderlijk onderzocht worden om vast te stellen of er één of meer UBO's (per criterium) zijn. Alle UBO's moeten worden geregistreerd, waarbij geldt dat elke UBO slechts op één criterium kan worden geregistreerd.

Voor personenvennootschappen, stichtingen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen is het criterium 'aandeelhouder' niet van toepassing en zijn de criteria 'houder van stemrecht' en 'houder van economisch belang' in een andere volgorde geplaatst, zodat voor die entiteiten de volgende volgorde geldt: (i) begunstigde van/gerechtigde tot het vermogen (dat is economisch belang), (ii) stemgerechtigde en (iii) houder van feitelijke zeggenschap.

Voor alle entiteiten geldt dat als er geen UBO is op grond van elk van de genoemde criteria, alle statutair bestuurders c.q. alle partners (met uitzondering van de stille vennoten) pseudo-UBO (hoger leidinggevende) zijn en als zodanig moeten worden ingeschreven in het UBO register.

Stappenplan

Samengevat ziet dit er voor de ondernemer als volgt uit:

  1. Doe opgaaf van alle UBO's aan het UBO register (op basis van juiste criterium en bandbreedte) tenzij een vrijstelling geldt.
  2. Beoordeel de juistheid van een terugmelding.
  3. Pas UBO register aan of geef aan dat de terugmelding (voorgestelde wijziging) niet correct is.

Voor de WWFT-instelling geldt: meld terug op juiste gronden (belang en omvang), bij voorkeur na overleg met de ondernemer (vergezeld van de juiste onderbouwende documentatie). Let daarbij op dat geen terugmelding aan het UBO register mag plaatsvinden (art. 10c lid 3 WWFT) als een melding van een ongebruikelijke transactie aan FIU-Nederland is gedaan.